Alienação Fiduciária: tudo o que você precisa saber sobre essa importante garantia

Apesar de a expressão ‘alienação fiduciária’ parecer, à primeira vista, sofisticada demais para quem não é do meio jurídico e embora, para muita gente, ela esteja ligada somente à compra e venda de veículos ou a complexas operações bancárias, esse instituto é bem mais comum no cotidiano do mercado imobiliário do que se possa imaginar.

Vamos desmistificar o tema e ver como essa espécie de contrato imobiliário usado como forma de garantia pode ser bastante útil para viabilizar uma série de negócios? 

O que é e para que serve a alienação fiduciária?

Juridicamente, alienar significa transferir o domínio de algum bem. Fidúcia, por sua vez, significa confiança.

Ligando esses dois pontos, podemos afirmar, em linhas gerais, que a alienação fiduciária é a transferência de um bem mediante garantia estabelecida sobre esse próprio bem. E a força dessa garantia é o elemento que dá àquele que está transferindo o bem a confiança de que a outra parte irá honrar as obrigações assumidas.

Dizendo de outro modo, na alienação fiduciária o devedor (chamado de devedor fiduciante), ao financiar um bem, fica com a posse deste, sendo que a propriedade permanece com o credor (chamado de credor fiduciário) até que o pagamento integral do financiamento tenha ocorrido.

A alienação fiduciária, portanto, pode ser vista como um contrato acessório, que serve para garantir o cumprimento de obrigações reguladas em um contrato principal.

O contrato principal pode ser, por exemplo, o financiamento por crédito associativo, muito comum em empreendimentos voltados para o mercado de baixa e média renda.

Para simplificar, vamos usar como exemplo o financiamento de um imóvel. João, interessado em adquirir um apartamento, celebra contrato de compra e venda com uma incorporadora e o pagamento será financiado pelo Banco ABC.

Para financiar o pagamento do apartamento, o Banco ABC paga o valor exigido pela incorporadora e celebra com João um contrato de alienação fiduciária, pelo qual a propriedade do imóvel será transferida em garantia ao Banco ABC, enquanto João passará a ter a posse do bem e a poder usá-lo livremente durante o prazo do financiamento.

Depois de quitar todas as suas obrigações financeiras junto ao Banco ABC, a propriedade do imóvel será, finalmente, transferida em definitivo para João.  

Esse é um exemplo de alienação fiduciária de bem imóvel, mas esse tipo de contrato também pode ser utilizado em aquisições de bens móveis, como o que ocorre na compra e venda de veículos, algo que você talvez já tenha visto.

Quando um veículo é financiado mediante alienação fiduciária, a propriedade do bem pertencerá à instituição financeira responsável pelo financiamento até que o comprador, que fica apenas com a posse, tenha quitado todas as parcelas.

A conhecida “busca e apreensão de veículos”, aliás, ocorre quando a posse de um veículo é retomada, pelo credor fiduciário, de um devedor fiduciante que caiu em inadimplência.

Naturalmente, tanto no caso de imóveis quanto no caso de veículos, a alienação fiduciária estará formalizada nos documentos que registram a propriedade desses bens (a matrícula do imóvel, no primeiro caso, e o documento do veículo, no segundo).

Tem alguma dúvida sobre a diferença entre posse e propriedade? Abordamos o assunto em nosso artigo sobre contratos imobiliários. Confira!

Base legal

A Lei 9.514/97 regulamenta a alienação fiduciária em operações de financiamento imobiliário e apresenta o seguinte conceito: a alienação fiduciária é “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

Já o Código Civil, no artigo 1.361 e seguintes, traz previsões complementares àquelas contidas na referida lei e cuida do tema relativamente a bens móveis, trazendo a seguinte definição: “considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.

Em 2004, com a Lei 10.931, passou-se a prever que, “sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel”.

Assim, ampliou-se, e muito, o alcance do instituto ao permitir que ele garanta obrigações em geral – ou seja, qualquer dívida –, de modo que hoje é largamente utilizado no mercado imobiliário em operações das mais variadas naturezas.

Ficará mais fácil entender essas normas depois das explicações e exemplos que demos e daremos neste artigo, combinado?

Vantagens

Se a alienação fiduciária é uma forma de garantia bastante relevante no contexto de operações imobiliárias, quais são as vantagens dela quando comparada a outras formas de garantia previstas em nosso sistema jurídico?

Na alienação fiduciária, como a propriedade do bem permanece com o credor, este possui uma segurança maior e, assim, consegue precificar os seus riscos de modo menos agressivo, o que normalmente se reflete em uma taxa de juros mais favorável para o devedor.

Além disso, o procedimento para fazer valer a garantia na alienação fiduciária pode ser executado sem a necessidade de uma ação judicial, algo que, ante a morosidade e as carências estruturais do Poder Judiciário brasileiro, é uma grande vantagem.

Falaremos, a seguir, de outras formas de garantia e você poderá visualizar mais vantagens do instituto da alienação fiduciária.

Garantia pessoal x garantia real

Grosso modo, garantia pessoal é uma garantia relacionada à própria pessoa do garantidor, sem que esteja vinculada a um bem específico. Já garantia real é aquela que se sustenta especificamente sobre um determinado bem.

As garantias pessoais que o direito brasileiro prevê são o aval e a fiança, nos quais o garantidor é a própria pessoa, o avalista ou o fiador, e não um bem específico daquela pessoa.

A fiança, prevista no artigo 818 do Código Civil, é muito utilizada em contratos de locação, do qual tratamos em nosso artigo sobre contratos imobiliários. Já o aval, previsto no artigo 897 do mesmo Código Civil, é uma garantia específica para títulos de crédito, como cheques e duplicatas. Diferentemente da fiança, o contrato é dispensado para o aval, sendo necessária somente a assinatura do avalista no título (por isso, cuidado ao assinar documentos, você pode se tornar garantidor de alguém!).

Por outro lado, o Código Civil prevê 3 (três) espécies de garantias reais: o penhor, a hipoteca e a anticrese.

O penhor é uma garantia real vinculada a coisas móveis. Embora já tenha caído em certo desuso, as instituições bancárias ainda utilizam esse tipo de garantia ao concederem empréstimos.

O interessado transfere a posse do bem, previamente avaliado por um especialista, e o bem fica retido até que o empréstimo tenha sido quitado. Joias ou relógios de considerável valor costumam ser usados nesse tipo de operação.

Se ocorre a inadimplência, o banco credor vende o bem e recupera a quantia emprestada, embolsando a eventual diferença.

A anticrese é ainda menos usual na atualidade. Ela ocorre quando o devedor transfere para o credor a posse de um bem imóvel, ficando o credor com a possibilidade de se aproveitar dos frutos e rendimentos gerados pelo bem até que a dívida tenha sido quitada.

A terceira espécie de garantia real é a mais famosa delas: a hipoteca. Por possuir algumas semelhanças com a alienação fiduciária, falaremos dela em um tópico à parte.

A título de curiosidade, apesar de ser considerada por boa parte da doutrina e do mercado como uma garantia real, em razão das características que agora você já sabe quais são, a alienação fiduciária não consta no rol de garantias reais do Código Civil.

Alienação fiduciária x hipoteca

Certamente você já ouviu falar em hipoteca, mesmo que apenas em filmes ou em alguma série do Netflix ou outra plataforma semelhante. De fato, a hipoteca é muito utilizada nos Estados Unidos (mortgage) e também em países europeus.

Na hipoteca, é informado na matrícula do imóvel que aquele bem está hipotecado em favor de uma instituição financeira, como garantia do pagamento de um valor financiado. Se o devedor não paga a dívida na data de vencimento, o credor terá de pedir que o bem seja vendido para satisfazer o seu crédito.

Bom, se já dissemos no início deste texto que a alienação fiduciária também consta na matrícula do imóvel, qual é, afinal, a diferença entre ela e a hipoteca?

Vamos lá: na alienação fiduciária, o direito de propriedade do imóvel continua sendo do credor até a quitação do financiamento, enquanto na hipoteca isso não ocorre, pois o devedor é o proprietário do bem e a matrícula apenas contém a informação de que o imóvel está hipotecado em garantia.

O registro de uma hipoteca em matrícula não impede a alienação do imóvel, mas o comprador assume integralmente o risco do contrato adjacente de financiamento (entre vendedor e credor), uma vez que, se o vendedor se tornar inadimplente, o imóvel continuará respondendo pela dívida e poderá ser levado a leilão em processo de execução, ainda que já esteja registrado em nome do comprador.

Na alienação fiduciária, contrariamente, o devedor só consegue alienar o bem a terceiros com expressa anuência do credor fiduciário.

Há também uma diferença em relação ao procedimento para a exigência da garantia: no caso da alienação fiduciária, esse procedimento pode ocorrer pela via extrajudicial, sendo que na hipoteca é necessário ajuizar uma ação para que o credor satisfaça o seu crédito.  

Existem outras especificidades da alienação fiduciária que a distinguem da hipoteca, como em relação aos efeitos do inadimplemento, que veremos adiante.

Etapas do processo de alienação fiduciária

O contrato em que se prevê a alienação fiduciária deve ser registrado na matrícula do imóvel, de modo que fique formalizada a propriedade do bem em nome do credor fiduciário.

É em tal momento que ocorre o chamado “desdobramento da posse”, com o devedor fiduciante se tornando o possuidor direto do bem e credor fiduciário o possuidor indireto.

Nos termos da Lei 9.514/97, o contrato precisa conter:

• o valor da dívida;

• o prazo e as condições de pagamento;

• a taxa de juros e demais encargos;

• cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição completa do imóvel;

• cláusula que assegure ao devedor a livre utilização do bem, sob sua própria responsabilidade, desde que esteja adimplente;

• a indicação do valor do imóvel para fins de leilão, caso seja necessário leiloar o bem em razão do inadimplemento das obrigações de pagamento; e

• cláusula que regule os procedimentos do possível leilão.

Uma novidade importante inserida na Lei 9.514/97 pela Lei 13.465/17: caso o valor do imóvel convencionado pelas partes para fins de leilão seja inferior ao utilizado pelo Município como base de cálculo do ITBI, imposto do qual tratamos em outro de nossos artigos, o valor indicado pelo Fisco municipal será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.

Feito o pagamento da dívida e de todos os encargos, o credor tem o prazo de 30 (trinta) dias para fornecer o termo de quitação ao devedor, sob pena de multa equivalente a 0,5% (meio por cento) ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

O termo de quitação deve ser apresentado ao respectivo Cartório para que a propriedade fiduciária seja cancelada, de modo que o devedor fiduciante passe a ser o proprietário pleno do imóvel.

E em caso de inadimplemento do devedor? Como funciona a alienação fiduciária?

Efeitos do inadimplemento

Em caso de inadimplemento da dívida no todo ou em parte, a propriedade do bem será consolidada em favor do credor.

Para que ocorra essa consolidação da propriedade, é necessário que o credor faça um requerimento específico ao Cartório no qual o bem está registrado, e em que também terá sido registrada a alienação fiduciária.

O Cartório, então, enviará uma intimação ao devedor, que terá o prazo de 15 (quinze) dias para quitar a dívida e todos os seus encargos.

O devedor deve ser intimado pessoalmente, por meio de procurador ou por correio com aviso de recebimento. Não podem existir dúvidas quanto à efetiva ocorrência da intimação. Litígios relacionados a alienações fiduciárias costumam ocorrer exatamente quando não fica claro se o devedor foi regularmente intimado – por exemplo, quando fica difícil identificar quem assinou o aviso de recebimento.

Outra mudança inserida na Lei 9.514/97 pela Lei 13.465/17 é justamente uma exceção à necessidade de a intimação ser pessoal. Isso ocorre quando o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o devedor em seu domicílio ou residência sem o encontrar por 2 (duas) vezes.

Nesse caso, havendo motivada suspeita de ocultação, qualquer pessoa da família poderá ser intimada ou, em sua falta, qualquer vizinho, que retornará ao imóvel no dia útil imediato, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar.

Nos condomínios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, essa intimação pode ser feita, inclusive, ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

Essas previsões estão alinhadas a regras trazidas pelo vigente Código de Processo Civil, que buscam tornar mais eficaz o respeito aos direitos do credor.

Caso o devedor esteja em local incerto e não sabido, a intimação poderá ser feita por edital publicado por 3 (três) dias nos jornais de maior circulação da localidade.

A consolidação da propriedade ao credor ocorrerá 30 (trinta) dias após expirado o prazo estipulado para o pagamento. Nesse período, o devedor ainda tem a possibilidade de quitar os débitos para evitar que o bem seja leiloado.

Uma vez consolidada a propriedade, o credor tem o prazo de 30 (trinta) dias para promover o leilão público de alienação do imóvel, assunto para o próximo tópico.

Antes de passarmos a ele, vale mencionar que, em agosto de 2020, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o ITBI incide sobre a consolidação da propriedade dos imóveis dados em garantia em contratos de alienação fiduciária, superando a tese de alguns contribuintes no sentido de que, nesse tipo de operação, não haveria a transferência do imóvel propriamente dita. Os contribuintes defendiam, também, que o artigo 35, II, do Código Tributário Nacional, excluiria do fato gerador do imposto os direitos reais de garantia (daí a relevância de definir se a alienação fiduciária é ou não um direito real de garantia).

Leilões

Em razão da natureza da alienação fiduciária, o credor que teve a propriedade do imóvel consolidada em seu favor por força da inadimplência do devedor não pode ficar com o bem em seu patrimônio, devendo promover o leilão.

O primeiro leilão deve ocorrer 30 (trinta) dias após a consolidação da propriedade e os lances devem ser maiores que o valor do imóvel (observado o que já dissemos sobre a possibilidade de adoção do valor definido pelo Município para a cobrança do ITBI).

Não havendo lance viável, deve ser realizado novo leilão nos 15 (quinze) dias subsequentes, no qual poderá ser aceito o maior lance oferecido, ainda que inferior ao valor do imóvel, mas desde que em valor igual ou superior ao valor da dívida.

Feito o leilão, o credor fica obrigado a entregar ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias, o valor que, eventualmente, exceder o necessário para quitar o débito.

Se no segundo leilão o maior lance não for igual ou superior ao valor da dívida, considera-se extinto o débito, de modo que o credor deverá fornecer ao devedor a comprovação de quitação da dívida.

O imóvel, com toda as sua benfeitorias, ficará em definitivo em nome do credor, sem nenhum pagamento de indenização ou compensação ao devedor e, a partir de então, poderá ser livremente negociado com terceiros.

O devedor será comunicado da data e horário dos leilões, sendo-lhe assegurada a preferência na aquisição do bem pelo valor da dívida acrescido das despesas. A Lei 9.514/97 estabelece com clareza os conceitos de dívida e despesas:

• dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;

• despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.

E se o imóvel estiver locado? Sim, o devedor fiduciante tem a possibilidade de alugar o imóvel dado em garantia fiduciária.

Nessa situação, o locatário deve ser informado quanto à consolidação da propriedade em favor do credor e terá o prazo de 30 (trinta) dias para desocupar o imóvel, exceto se o credor concordar com a permanência do locatário no bem, o que deve ser levado a registro.

Como se vê, há um longo caminho entre a consolidação e transferência definitiva da propriedade até o efetivo leilão que satisfaz a dívida, no curso do qual busca-se garantir segurança a todos os envolvidos.

O imóvel alienado pode ser vendido?

Como já explicamos, na alienação fiduciária a propriedade do imóvel fica temporariamente com o credor. Assim, poderia o devedor vender o imóvel que, em teoria, não lhe pertence?

A resposta é mais complexa do que parece. Justamente por não ter a propriedade plena, o devedor não pode vender o imóvel, porém, pode ceder os seus direitos e obrigações desde que haja concordância expressa do credor.

Na prática funciona assim: o devedor transfere a um terceiro todos os seus direitos e obrigações e esse terceiro passa a ser o devedor fiduciante, que somente terá a plena propriedade do imóvel após quitar a dívida assumida.

O que acontece em caso de morte do devedor?

A citada Lei 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, prevê como condição essencial das operações de financiamento imobiliário em geral “a contratação, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez permanente”.

Assim, se o devedor falece, a seguradora contratada quita a obrigação em favor dos herdeiros dele, observadas as regras de sucessão da legislação civil.

Conclusão

Nossos Tribunais estão repletos de causas complexas envolvendo contratos de alienação fiduciária, sendo que diversas delas já chegaram ao Superior Tribunal de Justiça de 1997 (ano em que foi editada a Lei 9.514/97) para cá.

Em 2004 a Lei 10.931 ampliou, e muito, o alcance do instituto, que hoje é largamente utilizado no mercado imobiliário em operações dos mais variados valores.

E, especialmente após a ampliação do alcance do instituto trazida pela Lei 10.931 em 2004, ele passou a ser largamente utilizado em operações imobiliárias.

Desse modo, pelo fato de a alienação fiduciária ter se tornado tão comum, é imprescindível compreender o que significa assinar um contrato dessa natureza, a utilidade e alcance do instituto e, especialmente, os efeitos do não pagamento da dívida principal, como explicamos neste artigo. Avaliar corretamente tais aspectos, com uma assessoria jurídica adequada, é o que dará segurança ao credor e ao devedor para que a operação pretendida possa ocorrer.

Preparamos este conteúdo para simplificar o máximo possível as informações sobre a alienação fiduciária e esperamos que o texto tenha sido útil para sanar suas dúvidas. Ainda precisa de algum esclarecimento? Entre em contato conosco e cadastre-se para receber nossa newsletter!