Índice
Introdução
A alienação fiduciária é uma das garantias reais mais utilizadas nos contratos imobiliários, principalmente, na compra e venda de imóvel.
Com as dificuldades em se executar a hipoteca, outra garantia real que era bastante utilizada, foi criada a alienação fiduciária, para tornar a execução do crédito mais célere e efetiva – o que viabiliza os investimentos no setor, fomentando o seu crescimento e desenvolvimento.
Além disso, essa garantia permite que os financiamentos imobiliários sejam celebrados, propiciando o sonho da casa própria para diversas famílias brasileiras.
Mas a alienação fiduciária não é utilizada somente na aquisição de imóveis em construção ou já construídos. Trata-se de uma garantia amplamente utilizada em outros tipos de contratos, de empréstimo/mútuo, na aquisição e veículos – e, também, para a compra e venda de terrenos, sem construção, em loteamentos.
No artigo de hoje, trataremos dos cuidados que tanto o vendedor quanto o comprador devem ter na hora de celebrar um contrato com a garantia de alienação fiduciária, para garantir que o negócio seja juridicamente seguro e rentável para as Partes.
Conceitos iniciais
Antes de tratarmos, especificamente, dos cuidados a serem observados na alienação fiduciária, vamos relembrar alguns conceitos importantes para a compreensão do tema.
Alienação fiduciária
A alienação fiduciária é a garantia real mais utilizada nos contratos imobiliários.
Dada sua importância, já dedicamos diversos artigos em nosso Blog sobre o tema, os quais indicamos a leitura: Alienação Fiduciária: tudo o que você precisa saber sobre essa importante garantia; Lei de Alienação Fiduciária, Lei de Distrato e Código de Defesa do Consumidor: conflito real ou aparente?; O julgamento do STJ sobre a inaplicabilidade do CDC aos contratos de alienação fiduciária; Registro de alienação fiduciária por instrumento particular: a polêmica decisão do CNJ.
Para retomar a discussão, vamos relembrar o conceito desse valioso instituto.
Segundo a Lei n° 9.514/1997, a alienação fiduciária pode ser definida da seguinte forma:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o fiduciante, com o escopo de garantia de obrigação própria ou de terceiro, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Destrinchando o conceito judicial, a alienação fiduciária é uma espécie de garantia, por meio da qual, há a transferência de propriedade do devedor ao credor como garantia de cumprimento da obrigação, que, normalmente, é uma obrigação de pagar. Com isso, há o chamado desdobramento da posse entre direta (devedor fiduciante) e indireta (credor fiduciário).
Nos financiamentos imobiliários, essa garantia é extremamente comum e fundamental para o Sistema Financeiro de Habitação.
Para melhor exemplificar o que é a alienação fiduciária, vamos imaginar o seguinte exemplo:
Maria pretende adquirir um lote da Loteadora ABC pelo valor de R$ 100.000,00.
Porém, Maria possui apenas R$ 20.000,00 para dar de entrada na compra do lote e recorre ao financiamento bancário para conseguir o valor restante.
O Banco 123 concede um empréstimo à Maria no valor de R$ 80.000,00, mas exige a alienação fiduciária do imóvel como garantia.
Assim, a Loteadora 123 vende o imóvel à Maria. Sendo proprietária registral do bem, Maria dá o lote como garantia do pagamento do empréstimo feito com o Banco 123. Assim, o proprietário registral do imóvel passa a ser o Banco 123. Porém, Maria será a possuidora direta do imóvel.
O Banco 123 paga os R$ 80.000,00 à Loteadora ABC e passa a ser credor de Maria nesse mesmo valor.
Uma vez quitado o valor, o Banco 123 transferirá a propriedade em definitivo para Maria.
E se Maria não pagar a dívida?
Como o imóvel foi dado em garantia ao cumprimento da obrigação de pagar, caso haja o inadimplemento do contrato, o imóvel responderá pelo valor da dívida.
Assim, o Banco 123 deverá seguir o procedimento para execução da garantia, inclusive de forma extrajudicial, consolidando a propriedade em seu nome.
Em seguida, o imóvel será levado a leilão para que o preço da arrematação satisfaça a dívida de Maria junto ao Banco 123.
Uma vez arrematado o imóvel, as obrigações de Maria para com o Banco 123 estarão extintas. Se o valor pago no leilão for superior ao valor da dívida, o saldo remanescente deverá ser restituído à Maria.
O exemplo acima ilustra como funciona a alienação fiduciária tanto em caso de adimplemento quanto no inadimplemento do contrato.
Em outras palavras, a alienação fiduciária é uma garantia real, real pois está vinculada a um bem em específico, em que o devedor transfere ao credor a propriedade da coisa, seja móvel ou imóvel, como forma de garantir o cumprimento de sua obrigação, sobretudo, da obrigação de pagar.
Com a instituição dessa garantia, ocorre o chamado desdobramento da posse: o credor fiduciário, enquanto proprietário registral do imóvel, terá a posse indireta do bem, enquanto o devedor fiduciante fica com a posse direta do imóvel – podendo exercer os poderes de propriedade (usar, fruir, dispor e reaver) – com ressalva ao poder de dispor, que demandará a autorização do credor fiduciário.
Cumpre ressaltar que a propriedade do credor fiduciário é a chamada propriedade resolúvel, pois ela será extinta com o cumprimento das obrigações do devedor fiduciante. Exceto em caso de inadimplemento, que acarretará a consolidação da propriedade em benefício do credor, conforme já explicado.
Loteamentos
Loteamento é uma modalidade de parcelamento de solo urbano, prevista na Lei n° 6.766/1979.
Trata-se de uma das figuras mais importantes do ramo da construção civil, pois é a base inicial das demais atividades imobiliárias, como a de incorporação e construção.
A Lei de Parcelamento de solo define o loteamento como:
Art. 2° (…)
- 1o Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.
O loteamento, é, portanto, a divisão de uma área maior em lotes menores, destinados à edificação, em área urbana ou área de expansão urbana, conforme o mapa de uso e ocupação do solo do município.
Sobre o assunto, recomendamos a leitura de nossos artigos: Parcelamento do solo rural: regras, possibilidades e riscos; Loteamento de Acesso Controlado; Loteamento irregular: o que é, consequências, como regularizar; Contrato de Parceria para Implantação de Loteamento; Possibilidade de adoção do RET para loteamentos; Associação de Moradores em Loteamentos; Estratégias para redução de custos tributários em loteamentos; Cobrança de IPTU de unidades em construção e loteamentos em obras; Compliance para incorporadoras, construtoras e loteadoras.
Assim como as construções já finalizadas, imóveis já utilizados – os lotes também podem ser objeto de contratos de alienação fiduciária.
Porém, como os lotes são destinados à edificação, existem cuidados a serem tomados no momento de celebração do contrato que devem ser observados pelas Partes.
Vejamos, a seguir, alguns dos mais importantes.
Cuidados a serem tomados com a alienação fiduciária em loteamentos
Regularidade do loteamento
Antes mesmo de adquirir um lote, seja pensando em morar ou em investir, é importante se assegurar de que aquela unidade pertence a um loteamento regular. Ou seja, se houve o devido registro do loteamento no Cartório de Registro de Imóveis, conforme determina a Lei de Parcelamento de Solo, e se houve a aprovação do loteamento junto aos órgãos municipais componentes.
Isso porque, não há como constituir alienação fiduciária sobre imóvel considerado irregular, ou seja, sem a devida aprovação e sem o registro.
Essa etapa também pode ser verificada na chamada due diligence imobiliária.
Due diligence
A due diligence imobiliária é, de forma bastante resumida, uma análise de risco feita em relação à operação de compra e venda de um imóvel.
Ela é feita por profissionais que tenham expertise em Direito Imobiliário, para investigar o histórico do bem e de seus vendedores.
Seu objetivo é assegurar que o imóvel não possui qualquer ônus ou que ele não é objeto de qualquer ação judicial, mapeando e identificando os possíveis riscos em sua aquisição.
Outro ponto importante da due diligence é identificar se existe algum débito vinculado ao imóvel, seja tributário ou condominial.
Em resumo, é uma importante ferramenta para garantir a segurança jurídica da operação, inclusive na compra e venda de lotes.
Você pode ler mais sobre due diligence clicando aqui!
Cláusulas contratuais
Assim como todo e qualquer contrato, a compra e venda de lotes com o pacto adjeto de alienação fiduciária também deve observar certos cuidados, pensando na prevenção de riscos.
É fundamental que o contrato possua cláusulas contratuais claras e objetivas, especificamente, quanto à definição precisa do lote objeto da garantia (número do lote, quadra, matrícula individualizada etc.).
De igual modo, é importante que estejam delimitadas expressamente as obrigações do devedor, bem como as condições de inadimplemento e prazo de carência – ou seja, o prazo máximo de atraso, que autoriza, após o seu decurso, a execução da garantia.
Além disso, é fundamental que o contrato conte com cláusulas sobre a rescisão, retomada do imóvel, execução da garantia e restituição de valores pagos, bem como dos encargos em caso de atraso ou inadimplemento.
É importante também que o contrato descreva quais as obrigações acessórias do imóvel ficarão a cargo do comprador. Por exemplo, taxas condominiais, IPTU e demais encargos, bem como o direito ao regresso caso o vendedor seja demandado por algum desses débitos.
Deverá constar no contrato a possibilidade ou eventual limitação à locação do imóvel, bem como a necessidade de registro do contrato de locação etc.
De acordo com o art. 24 da Lei de Alienação Fiduciária, o contrato deverá conter, no mínimo, as seguintes previsões:
- o valor da dívida, sua estimação ou seu valor máximo;
- o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
- a taxa de juros e os encargos incidentes;
- a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
- a cláusula que assegure ao fiduciante a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária, exceto a hipótese de inadimplência;
- a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
- a cláusula que disponha sobre os procedimentos de execução da garantia fiduciária.
Diante das exigências, é ideal que você conte com assessoria jurídica especializada na hora de redigir e firmar esse tipo de negócio.
Instrumento de garantia válido
Outro cuidado importante é no momento de constituir a alienação fiduciária, para que a garantia seja, de fato, válida e possa ser devidamente executada.
Segundo a Lei n° 9.514/1997, que trata sobre a alienação fiduciária, ela somente será constituída por meio de escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, após o respectivo registro perante a matrícula do imóvel:
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrata que lhe serve de título.
Vale ressaltar que o entendimento do TJMG vai de encontro à previsão do art. 38 da lei. Segundo o Código de Normas do Estado (Provimento n° 93/2020), somente poderão constituir alienação fiduciária por instrumento particular as entidades do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), cooperativas de crédito ou administradora de consórcio de imóveis.
Esse entendimento foi ratificado pelo CNJ, de acordo com o procedimento de n° 0000145-56.2018.2.00.0000 – o que não impede o seu questionamento em esfera judicial.
Venda do imóvel
Em regra, o imóvel gravado com alienação fiduciária somente pode ser vendido com a autorização do credor fiduciário, que é o real proprietário do bem.
Assim, é importante que o contrato traga as condições em que a venda pode ser realizada, prazos e exigências para a sua conclusão, sob pena de ineficácia do contrato perante o credor.
Indenização de benfeitorias
Esse provavelmente é um dos cuidados mais importantes na hora de celebrar um contrato de compra e venda de lote com alienação fiduciária.
Veja-se: o adquirente irá comprar um lote e financiar o valor do pagamento. Portanto, terá de dar à instituição financeira ou ao loteador a propriedade do lote como garantia do pagamento do preço.
Mas o lote, como se sabe, é um parcelamento de solo destinado à edificação.
Se o adquirente constrói no lote e se torna, posteriormente, inadimplente – como fica a edificação? Ela pertencerá ao credor? O devedor será indenizado pela construção? A edificação também integra a garantia do negócio?
Tudo isso dependerá do que estiver previsto no contrato. Por isso, muito cuidado!
As construções são acessões artificiais, na forma do Código Civil (Lei n° 10.406/2002).
Da Aquisição por Acessão
Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
(…)
V – por plantações ou construções.
Em regra, presume-se que a construção pertence ao dono do terreno (art. 1.253 do Código Civil):
Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.
Porém, na alienação fiduciária, sabemos que o possuidor direto do imóvel não é o seu proprietário (ainda). O proprietário do imóvel é o credor fiduciário.
Logo, a construção, ainda que feita as custas do devedor, será integrada ao lote para fins de execução da garantia – o que não significa que o devedor não pode ser indenizado.
Nesse sentido, prevê o art. 1.255 do Código Civil:
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
Portanto, é muito importante que o contrato trate dessas situações claramente, evitando-se maiores transtornos caso a alienação fiduciária venha a ser executada.
Questões como a regularidade das construções, notificação prévia do credor, prazos para restituição de indenização após a quitação da dívida, benfeitorias que serão ou não indenizadas, devem estar expressamente no contrato de forma clara e inequívoca para todas as partes envolvidas.
Execução extrajudicial da alienação fiduciária
Por fim, é importante que o contrato descreva as condições, formas e prazos em que a garantia será executada.
O art. 26 da Lei de Alienação Fiduciária trata do procedimento extrajudicial de execução da garantia. Suas disposições deverão ser incorporadas ao contrato e fielmente observadas pelo credor fiduciário em caso de inadimplemento do devedor.
É fundamental que o devedor seja notificado para fins de constituição em mora. A notificação concederá o prazo de 15 dias para que o devedor pague a dívida em atraso, acrescida dos encargos contratuais. Importante ressaltar que, caso o devedor seja casado, seu cônjuge também deverá ser notificado.
Se não houve o pagamento no prazo, a propriedade será consolidada em nome do credor fiduciário.
Após a consolidação, o credor deverá providenciar o leilão do imóvel, no prazo de 60 dias, a contar da data da consolidação.
Se não houver lance no primeiro leilão, deverá ser realizado um segundo leilão nos 15 dias seguintes, em que o bem não poderá ser arrematado em valor inferior a 50% do valor de avaliação do imóvel.
Caso não haja lance no segundo leilão, o imóvel ficará na propriedade do credor e a dívida será considerada extinta.
Se o valor de arrematação, atendido os critérios de preço definidos na lei, for insuficiente para a quitação da dívida, o credor poderá executar o valor remanescente em via judicial ou caso haja algum outro bem dado em garantia. Essas disposições foram inseridas pelo Marco Legal das Garantias (Lei n° 14.711/2023).
Para além da intimação para a purgação da mora, o devedor deve, também, ser intimado da realização dos leilões, com data, hora e local, sob pena de nulidade. Você pode ler mais sobre o assunto clicando aqui.
Portanto, para que a garantia seja executada de forma efetiva e válida, é muito importante que as Partes conheçam o seu procedimento e que ele esteja bem descrito no contrato. Assim, as chances de anulação do leilão ou alegação de qualquer vício são menores.
Conclusão
Diante dos riscos jurídicos e práticos que envolvem a alienação fiduciária em loteamentos, é imprescindível que empreendedores, investidores e adquirentes adotem uma postura preventiva e estratégica. A análise cuidadosa da regularidade do loteamento, da estrutura contratual e das garantias envolvidas pode evitar litígios onerosos, nulidades em leilões e até a perda do imóvel.
Por outro lado, para o loteador/construtor, é essencial estruturar um contrato robusto, de modo que a garantia que não seja anulada posteriormente. Assim, é importante se certificar de que a alienação fiduciária será executada de forma válida e regular após a sua constituição.
Nesse cenário, o acompanhamento jurídico especializado não é apenas recomendável — é essencial. Um assessoramento técnico desde a fase de estruturação do negócio até a formalização dos contratos garante maior segurança, conformidade com a legislação vigente e proteção do patrimônio envolvido.
Se você atua no mercado imobiliário ou pretende realizar negócios envolvendo loteamentos, entre em contato com nosso escritório. Nossa equipe está pronta para orientar e proteger seus interesses em todas as etapas do processo.
Esperamos que este artigo tenha sido útil para esclarecer as principais dúvidas sobre os cuidados com a alienação fiduciária em loteamentos.
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