As novas demandas do mercado imobiliário vêm alterando as modalidades tradicionais de contratos, inclusive nas locações.

Atualmente, as necessidades daquele que deterá a posse do imóvel, isto é, do usuário, são cada vez mais determinantes no momento da celebração da locação.

É neste contexto que o contrato built to suit (ou BTS) surge como uma tendência.

Esta modalidade contratual é uma criação do direito norteamericano que foi adotada como prática no mercado brasileiro, e significa, em sentido literal, “construído para servir”.

Essa denominação já evidencia alguns questionamentos iniciais: criado para servir a quem? O quê? Como?

Neste artigo, pretendemos não só responder a estes questionamentos, mas também tratar sobre as razões que levaram o built to suit a se destacar no mercado imobiliário, expondo suas vantagens para os contratantes.

O que é o built to suit (BTS)?

O built to suit, conforme sua tradução literal, é um contrato feito para servir às necessidades de um futuro usuário. Nessa modalidade, o empreendedor/incorporador se compromete a customizar o imóvel, construindo-o ou reformando-o de acordo com as adaptações solicitadas pelo usuário.

Esta modalidade é comumente aplicada à locação de imóveis comerciais, onde a figura do empreendedor e do usuário correspondem à do locador e do locatário, respectivamente.

Nas locações não residenciais, é muito comum que o locatário precise fazer modificações no imóvel de acordo com as atividades comerciais ou industriais que serão exercidas no local. As reformas são quase inevitáveis.

Assim, o locador, com a intenção de disponibilizar o imóvel para a locação não residencial, percebendo as necessidades do futuro locatário, promove a construção/reforma que o locatário já teria que realizar e entrega o imóvel nas condições indispensáveis para a atividade que será exercida nele.

Por meio do built to suit, o locatário recebe o imóvel pronto para iniciar suas atividades e, em contrapartida, passa a retribuir esta personalização por meio do pagamento do aluguel.

Assim, o investimento do locador na construção ou reforma é compensado durante o período da locação, mediante o pagamento dos aluguéis.

Origem e previsão legal

Os contratos built to suit surgiram na década de 1950 e se propagaram principalmente nos Estados Unidos e, posteriormente, na Europa e Ásia.

No Brasil, contudo, essa modalidade é maisrecente.

Os contratos built to suit só foram previstos na nossa legislação em 2012, por meio da Lei 12.744, que alterou a Lei de Locações (Lei 8.245/1991), incluindo o artigo 54-A:

Art. 54-A.  Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.     

§1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.

§2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.      

Pela leitura do artigo, é possível verificar que o primeiro parágrafo estabelece a possibilidade de renunciar ao direito de revisão do valor do aluguel, o que avança nas garantias de restituição do investimento feito no imóvel para o locador.

Já o parágrafo segundo limita o valor da multa contratual, em caso de denúncia da locação antes do prazo pactuado, ao valor que o locador teria a receber até o fim do contrato, conferindo, assim, mais segurança jurídica ao locatário.

Essas regras são fundamentais para estabelecer um equilíbrio nos negócios celebrados na modalidade built to suit.

Ocorre que, apesar dessa previsão, ainda se discute a aplicabilidade da Lei de Locações para esta modalidade contratual, pois, em parte, trataria de obrigações e objetos alheios à locação de imóvel, como, por exemplo, características de um contrato de empreitada.

Nesse sentido, se, por um lado, foram implementadas importantes disposições pelo artigo 54-A da Lei 8.245/1991, com o objetivo de garantir segurança ao locador, que investirá no imóvel, e impedir um desequilíbrio contratual para o locatário, por outro, pode-se dizer que o BTS permanece sendo um contrato atípico, que não se enquadra totalmente nas regras de uma locação.

Principais características do contrato built to suit

O artigo 54-A da Lei de Locações evidencia os principais elementos dos contratos built to suit, que são:

• Predefinição daquele que será o usuário/locatário do imóvel;
• A prévia aquisição, construção ou reforma significativa pelo próprio empreendedor ou por terceiro contratado;
• A especificação da customização do imóvel pelo usuário/locatário;
• O prazo determinado para a entrega do imóvel personalizado e pronto para o usuário/locatário;
• O prazo determinado do contrato que, em razão do alto investimento, será pactuado por longo período;
• A aplicação dos procedimentos previstos na Lei de Locações, com exceção da revisão do preço e ação renovatória durante seu prazo de vigência, do Código Civil e do Código de Processo Civil.

Basicamente, o built to suit se trata, geralmente, da encomenda de uma construção ou reforma anterior a uma locação de longo prazo, nos moldes exigidos pelo locatário, transferindo-se os ônus da personalização do imóvel para o locador.

Inclusive, esta construção/reforma pode ser precedida da seleção e aquisição do terreno, sendo que as condições para esta escolha também seriam pactuadas entre as partes envolvidas na locação.

Para atender às necessidades desse locatário pré-definido, o negócio será composto por duas fases:

1. A escolha, aquisição, construção e reforma do imóvel pelo empreendedor, conforme as especificações do locatário, podendo incluir a contratação de um terceiro que será responsável pela obra e, ainda, o projeto da obra, acompanhado de memorial descritivo;
2. A locação por longo período, suficiente para remunerar o locador pelo investimento realizado e, em consequência, preço do aluguel acima do valor de mercado.

Elaboramos um fluxograma com as fases do negócio para melhor visualização:

Percebe-se que o built to suit, na verdade, é a união de contratos com objetos distintos, que poderiam ser independentes, mas, em razão da necessidade das partes contratantes, são celebrados em conjunto, tornando-se interligados, com reflexos diretos entre as diferentes obrigações.

O BTS pode incluir, por exemplo a compra e venda, a construção ou reforma de um imóvel, por meio de uma empreitada, sendo possível prever a contratação de terceiros para realização da obra e, posteriormente, a locação do imóvel não residencial por longo período.

Neste contexto, surgem algumas limitações para o empreendedor, como a impossibilidade do despejo por denúncia vazia e a possível dificuldade em realocação do imóvel após a rescisão contratual.

Em contrapartida, as partes podem renunciar ao direito revisional do aluguel, com elevada multa para o caso de rescisão antecipada, que poderá corresponder ao valor total da soma dos aluguéis a receber até o termo final da locação, no intuito de desestimular a denúncia da locação pelo usuário.

Como se pode perceber, o contrato built to suit, por sua complexidade e atipicidade, demanda atenção redobrada na elaboração, tornando essencial a atuação de profissional especializado em negócios imobiliários na redação de suas cláusulas.

Tendência nas locações imobiliárias comerciais

A concepção do built to suit parte de uma tendência mercadológica de atender às necessidades de locatários que não têm a intenção ou possibilidade de mobilizar recursos para efetuar as modificações nos imóveis onde exerceriam suas atividades.

Ao mesmo tempo, viabiliza um lucro ao empreendedor que pode disponibilizar o imóvel e efetuar essa customização.

Para ilustrar tal situação, imagine uma empresa que necessita de um imóvel com características específicas de estrutura, divisão e instalações, sem as quais não poderia exercer suas atividades. Agora imagine um empreendedor, do ramo imobiliário, que constrói e disponibiliza imóveis para locação.

O BTS é justamente a modalidade contratual que pode unir as intenções e recursos destas partes, atendendo às aspirações de ambas.

Contudo, contrato built to suit não se limita somente a este cenário. É, também, muito comum que o empreendedor seja responsável por encontrar um imóvel que atenda às exigências e/ou contratar uma construtora para realizar a construção/reforma nos moldes necessários.

Fato é que o contrato irá, em síntese, estabelecer condições e obrigações para que o imóvel seja entregue, em um determinado prazo, pronto e personalizado de acordo com as necessidades do usuário, que irá utilizá-lo por longo período, também pré-definido, arcando com o custo do uso do imóvel e remuneração pelo investimento do empreendedor.

Vantagens do built to suit

Grande parte do destaque dessa modalidade de contrato no mercado imobiliário se deve às vantagens que o BTS pode garantir ao empreendedor e ao usuário, incluindo-se o lucro em relação ao valor investido.

Vejamos algumas vantagens para o empreendedor:

• Estabelecimento do contrato a longo prazo;
• Garantia de restituição do investimento realizado nas obras, que será contabilizado no valor do aluguel;
• Lucro maior do que numa simples locação não residencial;
• Possibilidade de renúncia ao direito de revisão do valor do aluguel;
• Em caso de denúncia antecipada, a multa poderá ser equivalente ao valor total a receber até o fim do período pactuado.

Já para o usuário, destacam-se os seguintes benefícios:

• A adequação do imóvel às necessidades da atividade mercantil sem mobilização de recursos próprios imediatos;
• O pagamento pelas despesas com a adequação do imóvel é contabilizado como despesa operacional, a título de aluguel;
• A reforma/construção atenderá ao padrão especificado pelo usuário, em condições pré-definidas no contrato;
• Os riscos em relação à reforma/construção são transferidos para o locador.

O preço da locação built to suit

Um dos aspectos mais importantes na formulação de um contrato built to suit é a precificação do valor da remuneração periódica do empreendedor/locador, que, nos casos de locação comercial, se trata do aluguel.

Em relação ao preço, é necessário ter em mente que o contrato é constituído pelas fases de (i) seleção e aquisição do imóvel (opcional), (ii) customização do imóvel, por meio da construção ou reforma, e, (iii) em seguida, da locação por prazo determinado. 

Então, o valor da remuneração do empreendedor pela concessão do uso do imóvel ao usuário deverá, necessariamente, contemplar o período de customização e o de uso, a fim de restituir o investimento para a celebração do negócio.

Nestes casos, para que o negócio seja vantajoso para o usuário e seguro para o empreendedor, a precificação deve envolver uma equação que terá por objetivo diluir a remuneração pela aquisição, construção e/ou reforma em pagamentos periódicos durante todo o período de vigência do contrato, bem como estipular o preço da locação de um imóvel personalizado para as necessidades do locatário.

Esta situação pode ocorrer por meio da estipulação de:

1. um valor fixo para o aluguel;
2. porcentagem a ser calculada sobre o valor faturado pelo usuário; ou
3. a união destas duas possibilidades.

Essa flexibilidade na determinação do preço, considerando que se trata de uma negociação empresarial, pode trazer algumas vantagens como:

• Para o empreendedor, a certeza de restituição de seu investimento, com possibilidade de acréscimo de lucros consideráveis e atualização monetária; e
• Para o usuário, a mobilização de recursos somente após a efetiva utilização do imóvel, de forma periódica e diluída em todo o período da duração do contrato.

No entanto, esse cenário só é possível mediante estudo prévio à contratação, por meio de due diligence imobiliária, a ser realizada por profissional necessariamente especializado no ramo imobiliário, a fim de avaliar a viabilidade do negócio, as condições necessárias para sua concretização e as possibilidades de mitigação de riscos.

A interpretação dos Tribunais

Atualmente, ainda existem diversas ressalvas sobre a aplicabilidade da Lei de Locações ao contrato buit to suit, especialmente em relação ao procedimento da ação revisional do aluguel.

A resolução dos conflitos entre as partes, muitas vezes, é levada ao Judiciário, motivo pelo qual a análise dos recentes julgados acerca deste tema é de extrema relevância para sua compreensão.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.521.448/SP de 2015, firmou tese que não só definiu o built to suit, como também sua interpretação, priorizando a condição de paridade entre as partes e a validade das cláusulas livremente pactuadas.

Veja:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. BUILT TO SUIT. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 5 E 7 DO STJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO […]

2 – As operações imobiliárias denominadas “built to suit” podem ser traduzidas como uma construção sob medida. Consistem em um negócio jurídico similar, em alguns pontos, ao contrato de locação, no qual, todavia, uma parte se encarrega de construir um imóvel customizado para as necessidades do contratante e este se obriga a locar o bem por prazo determinado, por um valor mensal correspondente não somente à contraprestação pelo uso e gozo do imóvel, mas também para remunerar os custos de aquisição do terreno e da construção do imóvel pelo locatário, bem como o capital investido.

3 – Tipo de negócio jurídico que não se submete preferencial ou exclusivamente à Lei do Inquilinato.

4 – Contrato paritário, ou seja, as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente pactuadas, não havendo falar na imposição unilateral de condição, típica dos contratos de massa (por adesão), os quais se submetem a regramento específico e admitem certa relativização, razão pela qual descabe discussão acerca da validade ou eficácia do negócio jurídico entabulado entre as partes.

5 – Não se pode admitir a pretensão da autora de promover revisão do contrato firmado entre as partes com escopo de adequar o aluguel mensal pactuado à realidade de mercado, como se de contrato típico de locação se tratasse“. (STJ, Relator Ministro MOURA RIBEIRO – RECURSO ESPECIAL Nº 1.521.448/SP (2015/0058620-4). (G.n.).

Desde então, fundamentando-se neste precedente, os tribunais estaduais vêm adotando o mesmo entendimento, afastando a possibilidade de revisão do valor do aluguel.

A título de exemplo, em Minas Gerais, em julgamento sobre a aplicação do procedimento da ação revisional aos contratos BTS, o TJMG decidiu que “o contrato conhecido como ‘built to suit’ possui relação contratual muito mais complexa que a mera locação de imóvel, uma vez que envolve uma série de outras obrigações, tais como a busca adequada de espaço, contratação de construtora, elaboração de projeto, entre outros, devendo, pois, ser analisado sob a ótica da atipicidade, não se lhe aplicando as disposições da Lei do Inquilinato” (TJMG Apelação Cível 1.0702.11.051869-4/007, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/03/2016, publicação da súmula em 18/03/2016).

Em caso semelhante e mais recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rejeitou o pedido de revisão do valor do aluguel, entendendo que “a impossibilidade de revisão do aluguel, é da essência da contratação, por envolver equação financeira, de modo que qualquer iniciativa em sentido diverso implicaria ofensa ao princípio da boa-fé objetiva” (TJSP Apelação Cível 1010336-32.2017.8.26.0008; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII – Tatuapé – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/07/2022; Data de Registro: 12/07/2022).

Como se vê, o entendimento dos Tribunais tem se firmado no sentido de não cabimento da ação revisional de aluguel nas locações built to suit, ainda que não tenha sido expressamente pactuada a sua renúncia, como prevê o artigo 54-A da Lei de Locações.

A tendência é priorizar a intervenção judicial mínima nas cláusulas contratuais definidas pelas partes envolvidas.

Este entendimento demonstra que a previsão legal instituída em 2012 ainda é insuficiente para abordar todas as especificidades destas negociações, em especial aquelas que diferem de uma simples locação comercial, uma vez que os contratos BTS regulam negociações empresariais, em que as partes se encontram em condições de paridade.

Por fim, é importante esclarecer que a revisão do aluguel durante a vigência da locação no built to suit é, sim, possível. No entanto, o pedido deverá estar fundamentado no Código Civil, e não no procedimento previsto na Lei de Locações.

Conclusão

O contrato buit to suit, apesar de contemplar uma relação contratual complexa e atípica, é uma tendência no mercado imobiliário, principalmente nas locações não residenciais.

Essa modalidade pode ser entendida como a “encomenda” de um imóvel customizado para as atividades comerciais ou industriais do usuário que, posteriormente, será alugado a ele, por um período determinado e longo, em que a remuneração do empreendedor será periódica e contemplará o valor da locação, acrescido do preço do investimento na customização.

A personalização a ser realizada pelo empreendedor, comumente, abrange as modificações básicas que o usuário já precisaria realizar, por sua conta, após o início da locação, a fim de possibilitar o exercício de suas atividades.

Dessa forma, o built to suit possibilita que esse ônus seja transferido ao empreendedor, que será remunerado somente durante o período da locação.

Para o empreendedor, o built to suit é uma opção vantajosa de negócio, uma vez que haverá a garantia de locação do imóvel por longo período e o preço do aluguel será estipulado em valor elevado, suficiente para compensá-lo pelo investimento inicial feito.

Embora esteja prevista na Lei de Locações, essa é uma modalidade de contrato bastante atípica, pois as obrigações contraídas pelas partes vão além das tradicionalmente previstas em contratos de aluguel.

A jurisprudência, inclusive, tem se firmado no sentido de não aplicação de alguns aspectos da Lei de Locações aos contratos buit to suit, como o procedimento de revisão do valor do aluguel.

Ainda assim, é importante que seja pactuada a expressa renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato, a fim de garantir maior segurança de retorno do investimento para o empreendedor.

Insta esclarecer que, nestes contratos, ainda será possível a revisão do valor do aluguel, entretanto, o regramento a ser observado será o do Código Civil, e não da Lei de Locações.

Além disso, em razão da atipicidade e por, muitas vezes, envolver altos valores, é altamente recomendado que as partes contratem profissional especializado e com experiência nas atuais práticas do mercado imobiliário para a redação das cláusulas do contrato.

Também é importante realizar um estudo aprofundado da viabilidade do negócio (due diligence), analisando-se desde a atividade e previsão de rentabilidade do negócio do usuário (locatário), até a correta remuneração do empreendedor (locador) pelo seu investimento.

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*Imagem de Getty Images no Canva Pro.