Quando escrevemos, alguns meses atrás, um guia sobre os contratos imobiliários, apontamos a importância de se redigir cláusulas claras, objetivas e específicas, ao mesmo tempo que mostramos o risco de se utilizar modelos e minutas genéricas disponíveis gratuitamente na internet.

Em muitas negociações, principalmente aquelas que envolvem atividades ou aspectos centrais do seu negócio, pode ser inevitável disponibilizar, à outra parte, informações preciosas e estratégicas da sua empresa, como carteira de clientes, rotinas operacionais, estratégias comerciais, banco de dados, dentre outros.

Nesses momentos, você tem tomado o devido cuidado para se resguardar contra a divulgação ou utilização não autorizada das informações privilegiadas?

Também já vimos, em oportunidade anterior, a importância de proteger a propriedade industrial da empresa por meio do registro da marca.

Aliás, a própria Lei de Propriedade Industrial define, em seu artigo 195, inciso XI, que comete crime de concorrência desleal quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato.

Nesse mesmo sentido, com o advento da LGPD, dados sensíveis também passaram a ser devidamente protegidos.

Porém, apesar do resguardo legal, continuam sendo indispensáveis uma boa estratégia e a elaboração de bons contratos para assegurar sua empresa e seus negócios.

Por isso, no texto de hoje analisaremos um mecanismo fundamental para a confidencialidade das informações empresariais, que quando não observado, pode acarretar não somente responsabilidade patrimonial dos infratores, mas também prejuízos algumas vezes irrecuperáveis à vítima.

 

Informação: o petróleo do século 21

 

Cada vez mais aumenta de forma exponencial o volume de informações que recebemos e transmitimos diariamente.

Há uma grande facilidade para a troca de informações, ampliada com o uso da internet e redes sociais, e os dados são encarados como o “novo ouro”, existindo hoje uma verdadeira corrida, no meio empresarial, por informações que possam potencializar a operação e maximizar os lucros do negócio.

A partir dessas novas relações trazidas com a contemporaneidade, se torna ainda mais importante a proteção das informações confidenciais e sensíveis que são trocadas e fornecidas em relações entre particulares.

Uma informação confidencial de uma empresa nas mãos indevidas pode arruinar toda uma corporação ou favorecer uma concorrência desleal.

Vejamos, então, um dos mecanismos possíveis para garantir a não transferência de informações confidenciais, e, assim, proteger um pouco mais o seu negócio.

 

O que é o NDA ou Termo de Confidencialidade?

 

NDA é a sigla referente à expressão em inglês “Non-Disclosure Agreement”, que em tradução livre para o português significa “Acordo de não divulgação”.

Em poucas palavras, o NDA é um Acordo ou Termo de Confidencialidade em que ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam a não divulgar e nem utilizar, fora das hipóteses previstas, as informações às quais têm acesso em decorrência do negócio celebrado ou a celebrar.

O NDA ou Termo de Confidencialidade pode estar contido em um instrumento próprio, ou seja, ser um contrato autônomo em si, ou estar delineado em uma ou mais cláusulas de um contrato maior.

Normalmente, é feito de forma autônoma quando as informações são divulgadas na fase pré-contratual, quando as partes ainda estão estudando a viabilidade e a conveniência de se fechar determinado negócio, mas, para tal estudo, precisam conhecer algumas informações confidenciais da outra parte.

O pacto tem origem nos acordos de confidencialidade advindos do Common Law, que é o Direito praticado nos Estados Unidos e Inglaterra.

Por exemplo, em uma negociação entre duas empresas para desenvolvimento de um Software inovador no mercado, informações confidenciais e sensíveis são trocadas durante todo o procedimento.

Ainda que na esfera cível possa haver a imputação de responsabilidade civil a uma parte em caso de divulgação indevida de informações (se tal divulgação vier a ser reconhecida como ato ilícito), a elaboração do NDA facilita não só o reconhecimento dessa responsabilidade, mas traz para a relação contratual seu alcance e quantificação em caso de infração.

Assim, seja para desencorajar uma utilização inadequada de dados, seja para deixar bastante claro, contratualmente, a natureza sensível e confidencial de determinadas informações, é que se deve elaborar o NDA.

 

Diferença entre Cláusula de confidencialidade e Acordo de confidencialidade

 

Embora, como dito, eles se prestem, ao final, ao mesmíssimo objetivo, que é proteger informações confidenciais, há pequenas distinções entre a cláusula de confidencialidade e o Acordo de Confidencialidade.

Enquanto a primeira é inserida como parte de um contrato maior, dispondo de forma mais resumida sobre o dever de não se divulgar as informações e estipulando as penalidades por violação, o Acordo de Confidencialidade costuma ser mais completo, específico e técnico, definindo com maior riqueza de detalhes o que serão consideradas informações confidenciais, o que deve ser feito em caso de eventual vazamento, a obrigação de comunicar a parte prejudicada de imediato, dentre outros.

Não há, todavia, nenhuma regra que impeça que as cláusulas de confidencialidade, mesmo quando inseridas em um contrato maior, tragam o mesmo nível de aprofundamento de um Termo de Confidencialidade autônomo. Isso só é, algumas vezes, inconveniente por deixar o instrumento contratual muito extenso.

Em qualquer caso (cláusula ou Termo), trata-se, em suma, de um pacto em que as partes assumem a obrigação de não compartilhar, divulgar ou utilizar, fora das hipóteses prévia e expressamente autorizadas, qualquer informação obtida antes, durante, ou depois da conclusão de determinado negócio.

O Acordo de Confidencialidade descreverá, especificamente, quais são as informações sigilosas que deverão ser preservadas enquanto vigorar o contrato, não devendo, em respeito à boa técnica jurídica, trazer obrigações gerais ou ambíguas: tudo deverá ser bem específico, prevendo o maior número possível de situações envolvidas.

Por necessitar de tantas previsões específicas e de situações que muitas das vezes podem ser inconcebíveis àquele que não possui conhecimento jurídico, é recomendado que o NDA seja elaborado por um advogado especialista, para atender à sua demanda e às especificidades de seu negócio.

Se estiver precisando de apoio, não hesite em entrar em contato com a nossa equipe por meio do formulário disponível ao final desta página.

 

Para que serve um NDA ou Termo de Confidencialidade?

 

O NDA ou Termo de Confidencialidade serve para proteger informações estratégicas, sensíveis e confidenciais de uma empresa, incluindo, mas não se limitando aos seus procedimentos internos, produtos em desenvolvimento, negociações, listas de clientes, fornecedores e investidores, desenhos, textos, planilhas, métodos, rotinas, estratégias comerciais, enfim, qualquer tipo de dado que a sua respectiva proprietária entenda ser importante ao seu negócio e que não seja, naquele momento, de conhecimento público.

Apesar das partes prejudicadas com o vazamento de informações poderem exigir judicialmente as perdas e danos, alguns dados não estão expressamente protegidos por lei, podendo tornar um eventual processo de indenização moroso e, muitas vezes, ineficiente.

Ainda que alguns avanços legislativos como a Lei Geral de Proteção de Dados obrigue as empresas a respeitar dados e a privacidade das pessoas físicas (no caso da LGPD) e jurídicas (no caso da Lei de Proteção Industrial), se você quiser realmente proteger as informações de seu negócio, especialmente aquelas que não sejam, por lei, expressamente definidas como confidenciais, não deixe de exigir a assinatura do NDA ou Termo de Confidencialidade antes de disponibilizar, a terceiros, acesso a tais informações.

Inclusive, até para fins de observância à LGPD, o NDA ou Termo de Confidencialidade pode ser uma boa opção para garantir o sigilo dos dados sensíveis de clientes, empresas e fornecedores.

O NDA, serve, de quebra, para melhorar a imagem pública da empresa, uma vez que sua celebração demonstra, no mínimo, seriedade e cuidado com os seus negócios.

Além disso, o vazamento de informações pode ser extremamente prejudicial à imagem da empresa, destruindo em poucos segundos uma reputação criada há anos.

 

Relevância do NDA ou Termo de Confidencialidade

 

Uma vez celebrado o NDA ou Termo de Confidencialidade entre as partes, ficam estabelecidas, dentre outras situações:

• Qual das partes tem o dever de manter sigilo;

• Quais são as informações que não poderão ser divulgadas;

• Qual o prazo de duração do contrato e do dever de sigilo, que pode ser igual ou superior à vigência do contrato;

• Quais são as penalidades previstas em caso de descumprimento do acordado.

 

Com a pactuação do NDA, se torna mais simples prever a extensão dos danos e limitar (ou estender) a responsabilidade dos envolvidos, além de garantir que a indenização por perdas e danos ocorra de forma proporcional à relevância das informações ali restritas, pré-estipulando regras para que a vontade das partes prevaleça.

A título de exemplo, quando uma empresa cria um determinado produto inovador para o mercado, além (e antes até) de registrar a patente da invenção, deverá celebrar com os envolvidos nessa nova produção o Termo de Confidencialidade, já que o vazamento de qualquer informação deste procedimento para a concorrência pode prejudicar ou inviabilizar o lançamento do produto no mercado.

Em caso de relação com os investidores, poderá igualmente ser firmado o NDA, já que para que um investidor analise a conveniência de investir na empresa, especialmente quanto à sua rentabilidade e previsão de ganhos, precisará obter informações importantes e estratégicas, ainda que o negócio, ao final, não venha a ser efetivado.

 

Quais são as espécies de NDA ou Termo de Compromisso?

 

O NDA, para cumprir seu papel, deve ser um documento totalmente personalizado e adequado de acordo com o caso concreto e, para isso, o acompanhamento de um profissional especializado é fundamental.

Ele pode ser classificado, assim como os contratos, em relação as partes que se obrigam, como:

• Unilateral: quando somente uma das partes envolvidas assume o dever de confidencialidade, ou seja, de não prestar ou divulgar as informações obtidas em função do negócio ou de suas tratativas preliminares;

• Bilateral ou mútuo: quando ambas as partes assumem o dever de confidencialidade;

• Multilateral: quando as partes envolvidas se obrigam ao dever de confidencialidade em graus distintos ou quando há mais de duas partes envolvidas.

 

Alguns dos benefícios do acordo de não divulgação

 

Assim como uma previsão legal de um crime não impede que pessoas o pratiquem, celebrar o NDA ou Termo de Compromisso, por si só, não garante, de fato, que as informações confidenciais da empresa não serão divulgadas.

No entanto, em caso de vazamento indevido, é o NDA que assegurará que os responsáveis sejam mais facilmente identificados e que as respectivas punições sejam aplicadas de forma mais célere, de acordo com os termos pré-estabelecidos, prescindindo, por exemplo, de uma análise e decisão judicial.

Além disso, a elaboração do Termo de Confidencialidade assegura vantagem competitiva, já que as informações de negociações celebradas não serão disponibilizadas à concorrência, e caso o sejam, atrairão a punição previsto no NDA.

Por outro lado, celebrar o NDA com a sua equipe ajuda a instituir uma cultura de sigilo entre os membros, que discutirão as informações confidenciais apenas internamente.

Outro benefício é que a partir do NDA você poderá selecionar quais informações serão ou não divulgadas de acordo com a necessidade e conveniência, em momento adequado para seu negócio.

Assim, as partes terão a segurança de que poderão pactuar o negócio sem que informações relevantes sejam divulgadas ou transmitidas de forma errônea. E que, caso o sejam, os agentes serão devidamente responsabilizados.

 

O que deve constar em um acordo de não divulgação?

 

Como mencionamos ao longo do texto, as cláusulas do NDA devem ser o mais específicas o possível.

Assim como qualquer contrato típico, o Termo de Confidencialidade deverá trazer dados básicos, como a qualificação completa das partes que o estão firmando e o seu objeto, que será, a rigor, a proteção de informações confidenciais reveladas em função ou durante a realização de um negócio jurídico.

O objeto é, efetivamente, a parte mais importante do Termo de Confidencialidade, devendo prever quais são as informações que não podem ser divulgadas; qual o grau de sigilo que deverá ser mantido e se a obrigação será contraída para ambas as partes.

Por exemplo, informações envolvendo projetos, desenhos, fotos, layouts, amostras, especificidades do produto, dentre outros, poderão ser objeto do NDA.

Além disso, informações de natureza técnica, operacional, comercial ou jurídica, também podem ser objeto do Acordo.

A própria existência de uma negociação ou contrato principal pode ser classificada como informação protegida, impedindo qualquer das partes de revelar a terceiros tal informação. Isso é especialmente útil quando, por exemplo, um fornecedor de um produto de alto valor agregado não quer que seu próximo cliente, que sabe ser conhecido do anterior, fique ciente das condições comerciais praticadas firmadas com o primeiro contratante.

Deverão ser definidas, também, as formas para transferência das informações (por exemplo, e-mail, telefone, impressões etc.) ou a reprodução destas, quando expressamente autorizado.

Dentro da estrutura da parte receptora das informações, pode-se estipular, no Termo de Confidencialidade, quais pessoas específicas poderão ter acesso, como, por exemplo, apenas diretores e advogados ou técnicos de uma área “x” ou “y”. Isso limita o fluxo das informações dentro do ambiente da parte receptora, mitigando o risco de vazamentos indevidos.

Outra questão de enorme relevo que deve estar expressamente prevista no NDA são as penalidades ou cláusulas penais, incidentes em caso de descumprimento do acordo: pagamento de multa e indenização, perdas e danos, rescisão unilateral do contrato originário, dentre outras.

Você pode utilizar, por exemplo, uma cláusula prevendo multa em caso da divulgação indevida e sem consentimento, que poderá ser executada sem que haja necessidade de se comprovar a extensão do dano judicialmente, tornando o procedimento mais célere.

Além disso, deverá constar do Termo de Confidencialidade a previsão do prazo de duração do sigilo, e se este se estenderá após o fim do negócio e por quanto tempo.

Importante estipular entre as partes, finalmente, uma cláusula de eleição de foro, especialmente se as empresas se estabelecem em bases territoriais distintas, ou até mesmo em países diferentes.

 

Quando fazer acordo de não divulgação?

 

O NDA não deverá ser celebrado quando as informações já se tornaram públicas. Ou seja, se as informações a serem trocadas/reveladas por força da negociação não forem sigilosas, não há razão para pactuar um Termo de confidencialidade.

Informações que não são relevantes ou que tenham caído em domínio público não devem ser objeto do NDA.

 

Quem são as pessoas que devem estar presentes no NDA ou Termo de Confidencialidade?

 

Podem celebrar Termos de Confidencialidade tanto as pessoas jurídicas quanto as pessoas físicas.

Quanto às figuras presentes no contrato, poderão ser:

• Empresa x empresa, na conclusão de negócios, como, por exemplo, a prestação de serviços para o desenvolvimento de um aplicativo; 

• Empresa e seus funcionários, garantindo, inclusive, que eles não levem as informações do negócio/produto para a concorrência, podendo ser prevista a impossibilidade de abrirem empresa em ramo idêntico por um certo período (exclusividade e não concorrência);

• Empresa e seus fornecedores, para garantir que nenhuma informação quanto aos projetos, peças e produtos caiam em mãos erradas;

• Empresas e seus investidores, para que as razões pelas quais os últimos acreditam que o negócio gerará frutos não sejam divulgadas à concorrência.

• Empresas e seus clientes, em caso de troca de informações personalizadas e sigilosas;

• Em qualquer outra situação que a empresa, ou pessoa física, necessite que informações sejam mantidas em sigilo.

Em alguns negócios, a elaboração do NDA é parte imprescindível para sua conclusão.

Ressalta-se que o termo de confidencialidade poderá ser firmado independentemente do porte da sua empresa ou do objeto, bastando, para tanto, o interesse de uma ou de ambas as partes em firmarem este pacto para proteção de informações.

 

Conclusão

 

Pudemos perceber, ao longo deste texto, que a elaboração do NDA é fundamental para garantir a segurança de informações confidenciais e sigilosas no ambiente empresarial.

A informação ou o know-how hoje é um dos ativos mais valiosos de uma empresa. Uma vez perdidos ou na mão de pessoas mal-intencionadas, poderá gerar danos irreversíveis, seja em função da perda de lucros, seja gerando uma mácula à reputação da empresa.

Para assegurar que, em caso de violações, que são de certa forma incontroláveis, por serem atos de terceiros, você ao menos possa ser devidamente ressarcido(a), use e abuse de termos de confidencialidade, não deixando de atentar para os requisitos aqui explicados.

Para que o conteúdo do NDA seja claro, técnico e específico, não deixe de procurar um profissional qualificado.

Nossa equipe está à disposição para atender à sua demanda!

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*Imagem de Getty Images, no Canva Pro.