Ao tratarmos do ITBI em artigo anterior do blog, destacamos que tal tributo, previsto no artigo 156, II, da Constituição Federal e regulado no artigo 35 e seguintes do Código Tributário Nacional (CTN, Lei 5.172/1966), era, originalmente, de competência estadual.
Como se sabe, a partir dos contornos dados ao ITBI pelo texto constitucional de 1988, passou a ser dos Municípios a competência para cobrar o imposto incidente nas operações onerosas de transferência, entre pessoas vivas, (i) da propriedade ou domínio útil, (ii) de direitos reais (exceto os de garantia) e (iii) de direitos relativos à aquisição de imóveis.
Em relação a essas operações, pressupõe-se a existência de uma riqueza tributável, necessária para que, em respeito ao princípio da capacidade contributiva, esteja legitimada, a partir de uma perspectiva econômica e de justiça fiscal, a cobrança do imposto.
Ocorre que, muitas vezes, na definição da base de cálculo do ITBI, acaba havendo um descompasso entre a imprescindível observância do princípio da capacidade contributiva e as avaliações feitas pelos Fiscos municipais.
De fato, no universo do mercado imobiliário, são bastante comuns as discussões sobre os parâmetros utilizados pelos Municípios para a cobrança de tal imposto. Foi nesse cenário que uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicada no mês de março de 2022, ganhou relevância para os contribuintes que se veem acossados diante de avaliações excessivamente gravosas na hora de pagar o ITBI.
Embora já tenhamos tratado do tema, brevemente, em nossa publicação sobre planejamento sucessório, venha conosco para conhecer mais detalhes desse importante julgamento!
Índice
Recurso Especial nº 1.937.821 (Tema Repetitivo 1113): a decisão do STJ sobre a base de cálculo do ITBI
O que significa Tema Repetitivo?
Antes de tratarmos do caso em si, vale fazer um esclarecimento sobre o chamado “rito dos recursos repetitivos”, instituído pela Lei 11.672/2008, a qual alterou o Código de Processo Civil então vigente no Brasil, e mantido na atual legislação processual.
Grosso modo, quando um determinado processo é submetido a esse rito, a decisão proferida pelo STJ quanto ao caso será válida para todos os outros processos em curso que tratem do mesmo tema no país.
Na prática, isso produz o que os profissionais do Direito definem como “efeito vinculante”, ou seja, os juízes de 1ª instância e os Tribunais estaduais ou regionais ficam vinculados ao posicionamento do STJ ao julgarem casos semelhantes.
Evidentemente, o objetivo dessa regra processual, cuja aplicação, aliás, deve ser conjugada com a suspensão da tramitação de todos os processos que envolvam um determinado “tema repetitivo” até que o STJ se pronuncie a respeito dele, é tentar garantir maior segurança jurídica e mais previsibilidade por parte do Poder Judiciário.
A propósito, segurança jurídica e previsibilidade são valores altamente desejáveis na seara tributária, haja vista que o sistema tributário brasileiro já é suficientemente complexo (e imprevisível) para os contribuintes, como destacamos em nosso artigo sobre o “Simples” Nacional.
Questões submetidas à apreciação do STJ
E o que foi que o STJ apreciou e julgou sobre a base de cálculo do ITBI?
As questões levadas a julgamento no bojo do Tema Repetitivo 1113 podem ser assim resumidas:
a) a base de cálculo do ITBI deve ou não estar vinculada à base de cálculo do IPTU?
b) é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo Município como parâmetro para a definição da base de cálculo do ITBI?
O Recurso Especial nº 1.937.821 chegou ao STJ a partir de uma discussão entre o Município de São Paulo e uma sociedade limitada dedicada à compra e venda e locação de imóveis.
Ao recorrer ao STJ, o Município de São Paulo alegava que a base de cálculo do ITBI não deveria estar atrelada à base de cálculo do IPTU. Isso porque o valor venal para fins de determinação do imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis deveria refletir o valor real de mercado desses bens, ao passo que o valor venal utilizado para a cobrança do imposto incidente sobre a propriedade territorial urbana seria, meramente, “atribuído por estimativa”.
Com efeito, nos termos do CTN, o IPTU e o ITBI possuem, teoricamente, a mesma base de cálculo, qual seja, o valor venal:
Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Ora, soa no mínimo estranho que uma mesma base de cálculo, definida por um mesmo ente público (o Município), tenha valores diferentes, certo?
Eis como, nos autos do Recurso Especial nº 1.937.821,o Município de São Paulo endereçou essa aparente contradição:
De fato, embora a base de cálculo do IPTU e a base de cálculo do ITBI sejam a mesma, isto é, o valor venal do imóvel, não se pode perder de vista que, ao contrário do decidido no (…) acórdão recorrido, cada qual possui um regime jurídico próprio.
(…)
Afigura-se inviável, por óbvio, ao FISCO, efetuar uma perícia para cada imóvel da cidade. Então, para o IPTU, o valor é atribuído POR ESTIMATIVA. Em regra, quase que absoluta, a estimativa fica abaixo do verdadeiro valor venal. Isso se dá até por um princípio de justiça: estima-se para baixo, não para cima. Esse valor atribuído por estimativa deveria ser o valor venal.
Se o contribuinte impugna a estimativa, e a legislação municipal estabelece um prazo para que ele o faça, efetua-se regular avaliação e apura-se se o valor estimado é ou não o correto, ou seja, corresponde ou não ao valor de mercado.
Em relação ao ITBI, diferente do que ocorre com o IPTU, há autolançamento do tributo pelo contribuinte, tanto que, caso constatado que a base de cálculo utilizada não corresponda ao efetivo valor de mercado por ocasião da transação, o FISCO deve proceder ao lançamento complementar de ofício.
Como se vê, valor venal é sinônimo de “valor de mercado”, é o valor que obem possui no mercado, se posto à venda, em condições normais.
Teses fixadas pelo STJ quanto à base de cálculo do ITBI
Diante desses argumentos, a primeira das teses fixadas pelo STJ no julgamento do caso foi:
A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação.
Para justificar essa posição, o Relator do caso, Ministro Gurgel de Faria, invocando decisões anteriores do próprio STJ, sustentou que, relativamente ao ITBI “o fato gerador do imposto decorre de um negócio jurídico, porque nasce de um acordo de vontades entre o alienante e o adquirente”, de modo que, “no que tange à base de cálculo, a expressão ‘valor venal’ contida no art. 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias”.
Para o Ministro, “embora seja possível dimensionar o valor médio dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado pode sofrer oscilações para cima ou para baixo desse valor médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação os interesses pessoais do vendedor (necessidade da venda para despesas urgentes, mudança de investimentos, etc) e do comprador (escassez do imóvel na região, proximidade com o trabalho e/ou com familiares, etc) no ajuste do preço”.
Por fim, o Ministro concluiu que “no IPTU, tributa-se a propriedade, lançando-se de ofício o imposto tendo por base de cálculo a Planta Genérica de Valores aprovada pelo Poder Legislativo local” e que “já no ITBI, a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente considerado, que, como visto, resulta de uma gama maior de fatores, motivo pelo qual o lançamento desse imposto se dá, originalmente e via de regra, por declaração do contribuinte, ressalvado o direito da fiscalização tributária de revisar o quantum declarado, por meio de regular instauração de processo administrativo”.
Diante disso, ficou consolidada, no âmbito do STJ e com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário nacional, a impossibilidade de vinculação da base de cálculo do ITBI àquela estipulada para o IPTU, nem mesmo como piso de tributação, uma vez que “o valor adotado para fins de IPTU considera, apenas, os critérios fixados na Planta Genérica de Valores”.
Em outras palavras, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor da operação, e não o valor venal do imóvel – que serve, então, apenas como base de cálculo para o IPTU.
A segunda tese fixada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.937.821 (Tema Repetitivo 1113) é esta:
O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN).
Aqui reside, provavelmente, o ponto mais importante do caso para os contribuintes.
Destacamos um trecho do voto do Ministro Relator que sintetiza o entendimento do STJ nesse particular:
(…) verifica-se que base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das peculiaridades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes.
Em consequência, presume-se que o valor de mercado daquele específico imóvel corresponde ao valor da transação informado na declaração do contribuinte, com base no princípio da boa-fé, sendo que, reitera-se, essa presunção pode vir a ser afastada pelo fisco em regular processo administrativo, desde que observado o procedimento disposto no art. 148 do CTN.
Realmente, quem trabalha no mercado imobiliário ou quem já se envolveu, de alguma maneira, em operação de compra e venda de imóvel ou em outra operação sujeita à incidência do ITBI, sabe que não é raro ver um Município simplesmente desprezar o valor declarado pelo contribuinte quando do preenchimento do formulário cujo protocolo dá início ao procedimento de pagamento do imposto.
Dizendo de outro modo, o Fisco, quando deixa de atuar corretamente, é dizer, quando extrapola os limites estabelecidos, sobretudo, pela Constituição Federal, o faz, muitas vezes, por partir da premissa de que o contribuinte sempre age de má-fé.
Esse modus operandi acaba por alimentar um clima de desconfiança mútua entre Fisco e contribuintes que não é nada saudável para o ambiente de negócios no Brasil[1].
São grandes as chances de que você, por exemplo, já tenha vivenciado o fato de um determinado empreendimento imobiliário ficar “emperrado” até o encerramento de algum processo administrativo ou judicial relacionado à cobrança do ITBI.
Não é por outra razão, inclusive, que o mercado imobiliário tentou ampliar ao máximo o alcance do voto do Ministro Alexandre de Morais no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário 796.376/SC (Tema 796 do regime da repercussão geral, sistema semelhante ao dos recursos repetitivos que existe no STJ). Quer saber como?
Em resumo, por conta desse voto, diversos contribuintes passaram a considerar que a imunidade do ITBI na integralização de capital com bens imóveis valeria também no caso de pessoas jurídicas que se dedicam a atividades imobiliárias, o que, em tese, serviria para fugir de brigas com Municípios sobre a cobrança do imposto de transmissão. Esse assunto ainda dará “pano para manga”…
Voltando ao nosso objeto de estudo, note-se que o artigo 148 do CTN, mencionado expressamente na fixação da tese pelo STJ e ignorado por autoridades fiscais em incontáveis ocasiões país afora, determina:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Logo, nos termos da lei, o ponto de partida, norteado pelo princípio da boa-fé, é de que o valor da transação imobiliária informado pelo contribuinte na declaração de ITBI deve prevalecer até prova em contrário. E essa prova em contrário só pode ser produzida pelo Fisco municipal em um regular processo administrativo.
Isso nos leva à terceira e última tese fixada pelo STJ no contexto do Tema Repetitivo 1113:
O Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.
Os fundamentos utilizados pelo STJ para definir essa tese estão corretos. Afinal, se o Município pudesse simplesmente determinar a base de cálculo do ITBI a partir de um valor de referência estabelecido previamente, ele estaria, em termos práticos e amparado por critérios unilaterais, realizando um lançamento de ofício do imposto e deixando, assim, de levar em conta as peculiaridades do imóvel e do negócio jurídico existentes no caso concreto.
Trocando em miúdos, essa forma de agir implicaria inverter o ônus da prova em desfavor do contribuinte, algo que, como já ilustrado, subverteria a lógica imposta pelo artigo 148 do CTN e, consequentemente, anteciparia um arbitramento, em total desarmonia com o aludido comando legal.
Valendo-nos novamente daquilo que afirmou o Ministro Gurgel de Faria no voto condutor do caso, o “valor venal de referência, ou equivalente, quando muito, poderá justificar a ação fiscal para apurar a veracidade da declaração prestada, mas, em hipótese alguma, pode servir para antecipar tal juízo, porquanto, além de não abranger todas as áleas definidoras do valor de mercado daquele específico imóvel, acaba por subtrair a garantia do contraditório assegurada ao contribuinte, cujo exercício pressupõe a prévia instauração de regular processo administrativo”.
Conclusão
Vamos terminar este artigo com uma brincadeira e um exercício?
Todo mundo conhece o poema A Casa, de Vinicius de Moraes, seja pelos versos do “poetinha”, como Vinicius foi apelidado por seu parceiro Tom Jobim, seja pela música de Toquinho, tão tradicional no cancioneiro infantil do Brasil.
Na verdade, a “casa muito engraçada”, que “não tinha teto, não tinha nada”, não é fruto da imaginação de Vinicius, e sim o imóvel construído para ser o ateliê do artista uruguaio Carlos Páez Vilaró, em Punta Ballena.
O que era apenas um cômodo de lata foi, ao longo de trinta anos, recebendo estruturas de madeira e camadas de cimento, como se fosse uma escultura feita com as mãos, à qual eram acrescentados novos cômodos conforme as necessidades, como a chegada de amigos que iam passar uma temporada no local (um desses amigos era o poeta brasileiro, que escreveu A Casa como uma canção de ninar para as filhas pequenas de Vilaró).
Segundo o dono do imóvel, a casa se nutria da energia dos visitantes que passavam por lá, o que fez com que ela fosse batizada de Casapueblo, destino turístico onde hoje funcionam um museu, uma galeria e um resort.
Agora façamos de conta que Punta Ballena é um município brasileiro (e não uma pequena península do Uruguai) e imaginemos que, no decurso do tempo, Vilaró cogitou vender a Casapueblo, que estaria diferente (com mais cômodos e dependências) a cada nova negociação. Suponhamos, enfim, que o artista uruguaio, na última hora, sempre desistia da venda, “abandonando”, seguidas vezes, o procedimento de apuração do ITBI.
Em conformidade com as teses fixadas pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.937.821 (Tema Repetitivo 1113), os valores declarados ao Município nas fantasiosas vendas frustradas da Casapueblo deveriam, sempre, ser tidos como condizentes com o valor de mercado do imóvel, sendo que essa presunção só poderia ser afastada pelo Fisco mediante instauração de processo administrativo (no qual teria de ser buscada a verdade material) e sendo que tais valores jamais poderiam ser previamente arbitrados pela Fazenda municipal.
Como reconheceu o STJ, o valor de avaliação de um imóvel pode oscilar para cima ou para baixo, ao sabor de circunstâncias relevantes e legítimas para a determinação do real conteúdo econômico de uma transferência imobiliária.
Para cobrar o ITBI de forma justa e revestida de legalidade, cabe à autoridade fiscal respeitar a declaração do contribuinte e, se discordar dela, cabe provar, de maneira objetiva, garantido o exercício do contraditório, que aquele montante não é admissível no caso concreto.
Um imóvel, mesmo se localizado em ponto nobre da cidade, pode “não ter teto” e “não ter nada”, como A Casa descrita por Vinicius de Moraes. Logo, considerações genéricas quanto a localização e metragem não bastam.
A Constituição Federal, no § 1º de seu artigo 145, determina que, “sempre que possível, os impostos (…) serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”, e o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 562.045/RS (que tratava do ITCD), afirmou que o princípio da capacidade contributiva é aplicável a todos os impostos.
Como o que se quer, invariavelmente, é que exista justiça fiscal, o Fisco deve, com a mesma boa-fé que se exige do contribuinte, avaliar cada caso de maneira completa e neutra, ciente de que o princípio da capacidade contributiva não pode ser relativizado no caso do ITBI, em que se tributa a materialização de riqueza pela aquisição de um bem segundo a avaliação de mercado específica desse bem, o que, felizmente, foi contemplado pelo STJ nas teses que compõem o Tema Repetitivo 1113.
No entanto, apesar de o Tema ser aplicável em âmbito nacional, alguns municípios não estão adotando o entendimento do STJ de forma plena. Segundo parecer emitido pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), como o processo que originou o julgamento tratava de arrematação de imóveis em hasta pública, a decisão não poderia ser aplicada às demais negociações imobiliárias.
Além disso, a Abrasf argumenta que o efeito vinculante das decisões do STJ em recursos repetitivos vale apenas para o Poder Judiciário, de modo que a administração pública não estaria obrigada a seguir a orientação decorrente da decisão que comentamos aqui.
O que se percebe, então, é que as polêmicas sobre a base de cálculo do ITBI ainda estão longe de serem definitivamente apaziguadas.
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*Imagem de Getty Images, no Canva Pro.
[1] Fazemos nossas as palavras da melhor doutrina: “(…) o sistema jurídico, dentro das regras postas, se presta a fornecer estabilidade (segurança jurídica), preencher as expectativas criadas, senão (…) estará fadado ao insucesso (…). A busca da previsibilidade e certeza do Direito, no Sistema Jurídico-Tributário brasileiro, tem seus elementos próprios no Texto Constitucional. (…) [Nessa trilha], alguns elementos podem ser invocados para a efetivação do Direito Tributário ou preenchimento das expectativas neste ramo do Direito: previsibilidade das ações estatais para os contribuintes, respeito aos princípios da legalidade, irretroatividade, bem como ao desenho sistemático do Direito feito pelo Texto Constitucional (Supremacia da Norma Constitucional); (…) inversão da lógica atual de desconfiança mútua, ou seja, é preciso reinstalar a presunção da boa-fé de ambos os lados; redução, no máximo possível, das presunções e ficções ‘iure et de iure’, que distanciam a norma tributária da realidade do contribuinte; (…).” LOBATO, Valter de Souza. Estado Democrático de Direito. Segurança Jurídica. A correta forma de interpretação dos benefícios fiscais e a concretização dos direitos sociais. in Direito Tributário e a Constituição: Homenagem ao Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 857 e 859.
