Dando sequência às primeiras impressões sobre a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), serão apresentadas neste artigo algumas considerações acerca dos pontos mais relevantes do Título I da referida norma, intitulado Disposições Preliminares.

Além disso, trataremos do princípio do planejamento, o qual, apesar de não estar inserido no referido Título I, representa a pedra de toque da lei, devendo ser utilizado como base interpretativa dela.

Esperamos que esta reflexão seja o ponto de partida para que você se aprofunde sobre as novidades da nossa legislação sobre licitações e contratos administrativos!

 

A pedra de toque da Nova Lei de Licitações

 

Como toda lei ampla e abrangente envolvendo uma determinada temática, a Nova Lei de Licitações apresenta em seu Título I algumas disposições preliminares.

Apesar de não ter sido inserido em tal Título, o parágrafo único do artigo 11 apresenta a disposição normativa que melhor sintetiza a finalidade da nova lei. Não seria exagero afirmar, por isso, que essa previsão poderia ter sido até mesmo escolhida como o artigo 1º da Lei 14.133/2021.

Esta é a redação:

 

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

 

Grifamos propositalmente alguns trechos para dar maior destaque a eles, tamanha a sua importância.

De fato, como se pode perceber pela leitura do parágrafo único do artigo 11, ele e a lei como um todo buscam promover verdadeira mudança de mentalidade na aplicação da norma que rege as licitações e contratos administrativos.

O objetivo é que a norma vá além de simples regras de regulação da matéria, passando a comprometer a Administração Pública (desde seu nível hierárquico mais elevado, denominado “alta administração do órgão ou entidade”) na implementação de “processos e estruturas” para “promover um ambiente integro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias” e, com isso, “promover eficiência, efetividade e eficácia nas contratações”.

Em outras palavras, a norma implica um maior envolvimento daqueles que tomam as decisões no âmbito da Administração Pública, com as leis orçamentárias, para, com isso, fomentar a criação de um cenário em que as contratações realizadas sejam mais adequadas, com a alocação racional e eficiente dos recursos públicos para atendimento das reais necessidades da coletividade.

Pode até parecer que isso é (ou deveria ser) óbvio quando se trata de Administração Pública, mas sabemos que a prática acaba sendo bem diferente.

Com efeito, ainda é muito comum que obras públicas sejam realizadas para atender interesses pontuais, como, por exemplo, para angariar apoio político perante uma determinada comunidade.

Um exemplo típico são as obras para a recuperação de ruas de Municípios, nas quais, muitas vezes, são executados apenas paliativos (recapeamento), que deverão ser refeitos em um curto espaço de tempo, quando uma solução efetiva do problema demandaria esforços mais profundos. Tais paliativos, porém, às vezes rendem votos na próxima eleição.

Em casos assim, há evidente desperdício de recursos públicos. Se fosse adotada a solução ideal do ponto de vista técnico, embora mais demorada e onerosa, a durabilidade seria superior e haveria menos dispêndio de dinheiro do contribuinte em futuras licitações.

Outra situação relativamente comum envolve agentes públicos que, ao serem notificados pelo Ministério Público com pedidos de esclarecimentos ou a apresentação de alguma recomendação, determinam a realização de obras às pressas, sem uma análise ou planejamento mais assertivos quanto à situação/necessidade e os respectivos custos.

É justamente para evitar que obras sejam realizadas de acordo com a casuística que a Nova Lei de Licitações coloca o planejamento no centro de toda a atuação da Administração Pública, transformando-o em sua pedra de toque.

 

Âmbito de aplicação

 

O artigo 1º da Nova Lei de Licitações assinala a aplicabilidade da norma para a Administração Pública em todos os seus níveis (Federal, Estadual e Municipal), seja a administração direta ou a indireta e, ainda, para os demais Poderes (Judiciário e Legislativo) no exercício das funções administrativas, abrangendo, ainda, fundos especiais ou entidades controladas.

Um dos parágrafos desse artigo, ademais, exclui do alcance da Nova Lei de Licitações as empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela Lei 13.303/2016, mantendo-se, entretanto, a aplicação da norma na parte relativa a Direito Penal (artigo 178 da Lei 14.133/2021).

Portanto, a Nova Lei de Licitações abarca a maioria das licitações e contratações públicas realizadas em nosso país.

Além da exceção mencionada acima, estão excluídas do âmbito de aplicabilidade da norma as contratações realizadas em repartições públicas no exterior.

No caso de licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro do qual o Brasil seja parte, a Nova Lei de Licitações pode ser aplicada, admitindo-se condições específicas previstas em normativos próprios.

 

Princípios

 

Como trata, de forma ampla, das licitações e contratos administrativos, a nova norma apresenta, assim como suas antecessoras, a Lei Federal 8.666/93 e a Lei Federal 14.462/2011, outros princípios que disciplinam a sua aplicação.

Em linhas gerais, as previsões são quase repetidas, como se vê:

 

Lei 14.133/2021	Lei 8.666/93	Lei 12.462/2011
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).	Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo	Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

 

Os princípios básicos foram repetidos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, probidade administrativa, seleção da proposta mais vantajosa e vinculação ao instrumento de convocação. E nem poderia ser diferente!

 

Princípios inovadores trazidos pela Nova Lei de Licitações

 

De toda forma, a Lei 14.133/2021 inova ao apresentar três novos princípios: o já citado princípio do planejamento, o princípio da transparência e o princípio da motivação.

A rigor, o princípio do planejamento é uma novidade em matéria de Direito Administrativo e busca trazer para a esfera jurídica um princípio da Administração.

Em verdade, a lei tornou explicita e conferiu contornos jurídicos a uma atividade que é própria e inerente a qualquer atividade administrativa, incluindo tudo aquilo que se faz na Administração Pública.

Grosso modo, planejamento nada mais do que a aplicação de procedimentos racionais para a tomada de decisão frente a um determinado objetivo, traçando-se um cronograma que do que deve ser feito para o alcance do que se pretende, com a consequente otimização de recursos (especialmente tempo e dinheiro).

Em nosso país, infelizmente, incontáveis obras públicas sofrem com falhas ou com a falta de planejamento, o que você, leitor, provavelmente já sentiu na pele em seu dia a dia circulando por cidades brasileiras.

O princípio da transparência, por sua vez, decorre do próprio princípio do planejamento, no sentido de que este tem por finalidade dar clareza a todo o procedimento licitatório (sem se confundir com o princípio da publicidade, que consiste no dever de que sejam tornados públicos os atos praticados).

Dizendo de outro modo, pelo princípio da transparência busca-se escancarar toda a lógica do planejamento realizado, evitando-se qualquer obscuridade que possa indicar eventual conduta ilícita.

O terceiro princípio acima mencionado – o princípio da motivação – não é propriamente um princípio específico da matéria de licitações e contratos administrativos, sendo inerente ao Direito Administrativo como um todo, impondo que a Administração Pública justifique racionalmente todos os seus atos, com a indicação das razões que levaram a uma determinada decisão.

 

O levantamento feito pelo TCU e a relevância do princípio do planejamento

 

A importância do planejamento e, por conseguinte, a sua inclusão como princípio aplicável às licitações e contratos administrativos, fica evidenciada a partir da análise de levantamento feito pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

O TCU, como órgão de controle constitucionalmente encarregado de promover a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União Federal e de suas entidades da administração direta e indireta, julgando a legalidade, legitimidade e economicidade de atos administrativos, exarou, nos autos do Processo 011.196/2018-1, julgado na sessão de 15/05/2019, o Acórdão 1079/2019 – Plenário.

Referido julgado tratou de diagnóstico de obras paralisadas e da identificação das principais causas para as respectivas paralisações, observando, dentre outras, as seguintes premissas: i) obras paralisadas há mais de um ano com recursos públicos federais e ii) motivo elencado pelos gestores para a paralisação.

O levantamento realizado deu origem a este gráfico:

 

 

Como se pode observar, mais da metade das causas de paralisações tinham por base problemas técnicos (47%) e orçamentários/financeiros (10%).

Ou seja, 57% das causas de paralisação tinham por base problemas de planejamento!

E reitere-se que tal levantamento considera apenas obras com recursos federais e cuja paralisação tinha mais de 1 ano!

Somando-se os problemas de planejamento que a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) busca aprimorar (57%) aos 23% de obras abandonadas pelas empresas, temos um universo de 80% das causas de obras paralisadas.

Nesse sentido, vale destacar, como já fizemos em artigo anterior, a relevância da outra inovação do artigo 102 da nova lei, que trata da contratação de seguro garantia com a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e conclusão do objeto licitado. Para saber mais sobre o assunto, acesse o nosso primeiro artigo sobre a Nova Lei de Licitações!

Voltando ao tema do planejamento, ressalte-se que a proeminência conferida a ele pela Lei 14.133/2021 deflui da grande quantidade de dispositivos legais que tratam do assunto, a saber:

 

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(…)

XVIII – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

 

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

(…)

VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

 

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

(…)

§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.

 

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

(…)

II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

 

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:

 

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(…)

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

 

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:

(…)

III – sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 desta Lei;

 

Essa centralidade do planejamento pode levar à tendência de que obras repentinas com interesses pontuais ou obras “aventureiras” não sejam executadas, já que toda e qualquer obra deve ser devidamente identificada e justificada e estar em consonância com a disponibilidade financeira (orçamento).

Com isso, a Administração Pública atenderá o princípio da transparência, já que em razão do planejamento realizado previamente e que deve ser seguido, será de conhecimento de todos o procedimento de tomada de decisões para a contratação e execução de obras públicas, assegurando um ambiente de maior segurança jurídica.

Note-se que a transparência vai muito além das regras já existentes no contexto da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011):

 

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:

(…)

VI – informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos;

 

Esclareça-se que a aplicação do princípio da transparência independe de eventual solicitação que venha a ser feita com base na Lei de Acesso à Informação, de modo que o agente público, no trato das licitações e dos contratos administrativos, deve seguir estritamente o planejado, tornando explícito o cumprimento daquilo que tiver sido deliberado (e que, obviamente, tem de ser adequadamente motivado, por força do princípio da motivação).

A referida tríade de princípios, se implementada na prática práticos como o legislador determinou na teoria, trará um ganho substancial na qualidade de atuação da Administração Pública, permitindo que os demais princípios consagrados desde a Lei 8.666/93 e que, posteriormente, foram repetidos na Lei 14.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas) também sejam atendidos.

 

Definições da Lei

 

A Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) apresenta definições legais dos termos mais relevantes e mais usuais da norma.

Algumas definições, como, por exemplo, os conceitos de órgão, entidade, agente público, autoridade, licitante, dentre outros, não constavam na Lei 8.666/93 e podem ser considerados um aperfeiçoamento normativo.

Outros conceitos já existiam na legislação e sofreram ajustes, caso de projeto básico e projeto executivo, por exemplo.

Dois conceitos da norma merecem especial atenção: Termo de Referência e Matriz de Risco, que estão assim definidos no artigo 6º da Lei:

 

XXIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

 

XXVII – matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;

 

Por que essas definições são essenciais?

Primeiro, porque, embora sejam conceitos usuais em matéria de licitações e contratos administrativos, não havia uma definição legal própria nas normas de regência.

Segundo, porque são instrumentos fundamentais para o planejamento, de modo que, se utilizados da forma correta, eles podem prevenir inúmeros problemas ao longo da execução de um contrato administrativo.

No caso do Termo de Referência, apesar de a Lei do Pregão (Lei 10.520/2000) não o conceituar, o referido instituto passou a ser utilizado com frequência para padronizar o objeto licitado. No entanto, sem uma definição legislativa, era comum que cada órgão ou entidade adotasse um padrão diferente, o que contribuía para discussões jurídicas sobre o conteúdo do documento.

A partir da definição legal, a Lei, e não mais o agente público, determina o que deve existir em um Termo de Referência, o que contribui para um melhor planejamento de todos os envolvidos.

Já a Matriz de Riscos passou a ser mais adotada pela Lei 12.462/2011 para casos de contratação integrada, mas, igualmente, não recebeu uma definição legal. A lógica por trás dela, figura utilizada desde a Lei 11.079/04 (Lei das PPP’s), é conferir maior segurança jurídica às partes, uma vez que elas já definem, de antemão, os futuros riscos envolvidos a contratação e quais deles são assumidos pelo particular e pelo Poder Público.

O certo é que o uso da Matriz de Riscos, independentemente de ocorrer por obrigação legal, demanda que a Administração Pública planeje de forma apropriada a respectiva adoção (e mais uma vez se vê a importância do planejamento).

 

Os Agentes Públicos e o princípio da segregação das funções

 

Ainda nas disposições preliminares, a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) apresenta outro importante princípio que contribui para o melhor planejamento das licitações: o princípio da segregação de funções, previsto no §1º do artigo 7º e que determina:

 

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

 

Tal princípio visa a segregar as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações ligadas às licitações e contratações públicas, de modo que não fiquem concentradas em apenas um servidor público.

A noção é inerente à lógica do planejamento, já que permite que cada servidor tenha mais vivência e experiência em parte da função administrativa, o que representa ganho de eficiência e, além disso, permite maior controle do procedimento, porque distribui responsabilidades.

Para Municípios de menor porte, assim considerados aqueles com menos de 20.000 habitantes, tal segregação somente será obrigatória daqui a 6 anos (artigo 176).

Não exigir de imediato o cumprimento da segregação é necessário, pois tais Municípios realmente são desprovidos de estrutura administrativa, mas corre-se o risco de que ele nunca venha a ser implementado na prática.

 

Conclusão

 

Como buscamos destacar, o planejamento é a pedra de toque da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21).

Se a Administração Pública planejar toda e qualquer licitação/contratação pública em conformidade com a Lei, observando-se o orçamento e com a adoção de procedimentos transparentes e racionalizados, espera-se uma redução de custos e uma maior eficiência na execução dos contratos.

Conforme demonstramos, imensa parcela das paralisações de obras públicas tem como origem problemas técnicos e orçamentários, os quais poderiam ser previstos e tratados com um melhor planejamento.

Evidentemente, nem mesmo um planejamento perfeito é capaz de garantir que não haverá nenhum problema em uma licitação ou em um contrato administrativo. Mas é inegável que, além de conferir mais segurança jurídica para o ente público e para o particular, um bom planejamento diminui a incidência de erros, com resultados positivos para toda a coletividade.

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*Foto de Kindel Media, no Pexels.