ISS sobre serviços digitais: como funciona a tributação de serviços digitais?

 

Vivemos em uma era em que já não é mais possível vislumbrar a vida e o trabalho sem o emprego de tecnologia.

Muitas das vezes, quando estamos sem o básico acesso à Internet, nos vemos impossibilitados de realizar tarefas simples do nosso dia-a-dia: nos comunicar, executar tarefas de nossos trabalhos, ter acesso a um documento etc.

Esse é um movimento sem volta: já sabemos que, dia após dia, a tecnologia adentra cada vez mais os mais variados campos da vida humana: saúde, comunicação, lazer etc.

A tendência é que os serviços e as atividades cada vez mais sejam executados em meio digital e automatizados, como, por exemplo, com o emprego de inteligência artificial – que, inclusive, tem sido tema recorrente na mídia.

Mas se os serviços, cada vez mais, vêm sendo ofertados em meio digital, como por exemplo, as plataformas de streaming (Netflix, Prime Video, Spotify e outras), ou, ainda, pelo e-commerce, como fica a tributação de serviços digitais?

Fato é que, não importa o meio em que esses serviços serão executados ou disponibilizados – o Fisco irá tributá-los.

Mas, como tributar essas demandas de forma correta e eficaz?

De outro lado, temos que a legislação tributária brasileira, além de extremamente complexa (sendo uma das mais complicadas do mundo), é consideravelmente antiga, já que o nosso Código Tributário remonta os anos 60 (Lei 5.172/1966). Nessa época, ainda que houvesse alguma informação a respeito da internet, o meio digital não era utilizado ou disseminado na sociedade.

Essa virada cultural, em que a Internet passou a ser não só um meio de comunicação, mas parte ativa de nossas vidas, aconteceu nos anos 90, em uma escala mundial.

Assim, como o Direito busca, mas nem sempre consegue, acompanhar todas as mudanças sociais, instauram-se esses contrassensos acerca de qual legislação e como aplica-la em situações que o legislador, a princípio, não previu.

Por conta dessas modificações sociais que a legislação não consegue acompanhar, há muito se vem discutindo sobre a Reforma Tributária – tanto pela necessidade de atualização quanto de simplificação da legislação.

Recentemente, a Reforma Tributária foi aprovada na Câmara dos Deputados e aguarda a aprovação pelo Senado Federal.

Por força da Reforma, alguns tributos que discutiremos hoje – e que são motivos de longos debates – deixarão de existir: ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) e ISS/ISSQN (Imposto sobre serviços de qualquer natureza), que serão substituídos pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços).

Mas, como a Reforma, após aprovada, só surtirá efeitos a partir de 2026, ainda é importante entendermos o que está atualmente vigente.

E esse é o tema do nosso artigo de hoje: a tributação de serviços digitais, conforme a legislação vigente.

 

ISS x ICMS – quando incidem?

 

Como dito, a legislação tributária brasileira é uma das mais complexas do mundo.

São inúmeras leis, decretos, instruções normativas (anuais), e cabe aos advogados, empresários e contadores estarem a par de todas elas.

Por isso, conhecer e compreender o Direito Tributário não é tarefa fácil.

Dentre esses desafios e severos debates, estão o ISS e o ICMS.

As discussões constantes existem pela similaridade de incidência desses impostos, apesar de serem de competências distintas.

Vamos às definições:

 

ICMS

 

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), possui previsão constitucional no artigo 155, II e compete aos Estados a sua instituição:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

 

Portanto, na compra e venda de qualquer mercadoria, ou na prestação dos serviços de transporte de bens, pessoas ou valores, entre Estados ou entre Municípios e na prestação de serviços de comunicação, será devido o ICMS.

A Lei geral que regulamenta o ICMS é a Lei Complementar 87/1996, conhecida como Lei Kandir.

Em síntese, o ICMS é devido ao Estado em que a mercadoria se encontre ou tenha início a prestação de serviços.

Por se tratar de um imposto estadual, cada Estado tem a competência para definir a alíquota incidente. Em decorrência das diferenças de alíquota, bem como pelo fato do local de pagamento do imposto ser o de saída e não o de destino, foi instituído o DIFAL (Diferencial de alíquota do ICMS) pela Emenda Constitucional 87/2015 e ao Convênio ICMS 93/2015, em que o percentual de diferença entre o Estado remetente e o destinatário será devido ao Estado que recebe a mercadoria/serviço.

Por exemplo, a alíquota de ICMS em São Paulo é de 12%. No Rio de Janeiro, a alíquota é de 18%. Nesse caso, para as mercadorias que saem de São Paulo com o destino ao Rio de Janeiro, é devido 12% de ICMS ao Estado de São Paulo e mais 6% ao Estado do Rio de Janeiro, a título de DIFAL.

A medida tem por objetivo minimizar os efeitos de uma guerra fiscal entre os Estados e evitar que haja um recolhimento desproporcional entre eles.

Feita essa breve introdução acerca do ICMS e sua incidência, necessária para compreender as hipóteses de incidência do ISS, passaremos agora à sua análise.

 

ISS ou ISSQN

 

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), também possui previsão constitucional no artigo 156, III e compete aos Municípios a sua instituição:

 

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

 

Veja que o ISS incidirá de forma residual: ou seja, todo serviço que não for tributado pelo ICMS, o será pelo ISS.

A Lei geral que regulamenta o imposto é a Lei Complementar 116/2003. Nela são definidas as alíquotas mínima e máxima do imposto (2 a 5% do valor do serviço).

Na lei, há o Anexo I, que especifica os serviços os quais estão submetidos à incidência do ISS. O texto legal é bem específico ao determinar que o imposto será devido sobre a prestação dos serviços ali discriminados, ainda que essas atividades não integrem a atividade preponderante da empresa.

Segundo o STF, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 784.439, com repercussão geral reconhecida (Tema 296), definiu-se que “lista de incidência do ISS é taxativa, mas extensível a atividades inerentes às previstas na lei”. Portanto, a lista é taxativa, mas admite interpretação análoga aos serviços que são similares ou, ainda, desdobramentos daqueles especificados na lei.

Sobre o local em que o imposto é devido, a regra geral é de que o ISS deverá ser recolhido no Município em que o estabelecimento do prestador se localiza, ou, caso não haja um estabelecimento físico, no local de domicílio do prestador. As exceções à regra estão previstas nos incisos do artigo 3° da Lei.

Mas e aos serviços digitais, como definir o estabelecimento para fins de recolhimento do ISS?

E, ainda, no âmbito das plataformas digitais, o que é considerado produto e o que é considerado serviço?

Essas são as principais divergências entre esses impostos na tributação digital. Então como acontece a tributação de serviços digitais? Veremos a seguir!

 

ICMS ou ISS nos serviços digitais?

 

Em se tratando de serviços e não sendo aqueles em que incidirá o ICMS (transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), a rigor, será devido o ISS.

Nesse mesmo sentido, o STF definiu em 2021, que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares. Isto é, naquelas em que o consumidor contrata uma licença para uso de determinado programa digital.

Como nesses casos não há a transferência de titularidade, tampouco de algo corpóreo, o que faria incidir o ICMS, incidirá o ISS.

Veja que os serviços atinentes ao desenvolvimento e licenciamento de softwares (programas) estão na Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003:

 

1.02 – Programação.

1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

 

Mas para além da discussão se incide ICMS ou ISS sobre os serviços digitais, outras polêmicas envolvem a tributação desse tipo de serviço.

 

Como é a tributação de serviços digitais?

 

A esse ponto, vimos que o desenvolvimento de serviços na esfera digital é algo consideravelmente novo, de modo que não foi previsto originariamente na legislação tributária brasileira.

Trata-se de adaptação da legislação para abarcar uma nova realidade vivida pelos brasileiros, que passou a incluir, quase que de forma intrínseca, a utilização de sistemas e plataformas digitais, nas mais variadas esferas da vida.

Já concluímos que, em regra, os serviços digitais serão tributados pelo ISS.

Vimos também que o Município que será beneficiado pelo imposto é aquele em que está sediado o estabelecimento da empresa, ou o domicílio do prestador.

Mas e no caso dos serviços digitais, prestados por empresas digitais e que não possuem uma sede física? E, ainda, prestam serviços para todo o país, quando não, também prestam serviço ao exterior.

Fato é que, cada dia mais, as receitas auferidas por plataformas digitais aumentam, já que a nossa tendência é consumir cada vez mais esse tipo de serviço: Netflix, Spotify, Uber, Ifood…

Assim, a primeira polêmica acerca da incidência do ISS nesses serviços diz respeito ao local em que o ISS é devido.

Primeiramente, as empresas com sede no Brasil, tributadas pelo ISS na prestação de serviços digitais, poderão atrair recolhimento muito maior a um Município em detrimento de outros, o que causará certo desequilíbrio, já que a prestação de serviços digitais se estende a todo país.

Outra polêmica diz respeito às alíquotas do ISS (2% a 5%), que são consideravelmente menores quando comparadas às do ICMS (7% a 18%), o que pode nos levar a crer que esses serviços estão sendo “privilegiados”, no que diz respeito à tributação.

Ocorre que, muitas dessas empresas que prestam serviços no Brasil, estão sediadas no exterior. Com isso, elas não estão submetidas apenas ao ISS. Também é devido nessas operações o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), o IOF, o PIS/Cofins-Importação, o CIDE e também o ISS: tudo sobre o valor das receitas que são remetidas ao exterior. Somando-se os tributos, chega-se a quase 50% do valor da operação. Portanto, não se trata de uma tributação branda.

Por fim, uma outra polêmica que ainda pode ser trazida à discussão acerca do ISS em serviços digitais, diz respeito aos serviços de publicidade digital.

O STJ já definiu que sobre a publicidade veiculada em meio digital, incidirá o ISS.

Em contrapartida, temos a previsão na Lei Complementar 116/2003:

 

Art. 2° O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País;

 

E quando a publicidade é contratada por empresa do exterior? Trata-se de hipótese de não incidência ou de incidência do ISS?

A publicidade, a princípio, é serviço tributado pelo ISS, já que está prevista no Anexo I da Lei Complementar 116/2003.

Mas, se o serviço de publicidade é contratado por empresa situada no exterior, há uma exportação de serviços, o que afasta a incidência do ISS.

Confuso, não é? São inúmeros os desdobramentos e as problemáticas quando o assunto é a tributação de serviços digitais, por ser difícil precisar o local do estabelecimento, da prestação dos serviços ou, ainda, a qual local o tributo é devido.

Por isso, para garantir segurança jurídica quanto ao recolhimento de tributos em sua empresa, é necessário contar com a assessoria de especialistas na matéria, profissionais que dominem os conceitos jurídicos e contábeis pertinentes ao segmento em questão.

São diversas as situações recentíssimas e que ainda não foram tratadas pelo legislador brasileiro.

Mas como as transações em meio digital se tornam cada vez mais comuns e corriqueiras, é necessário que a legislação abarque essas situações fáticas o quanto antes.

 

Conclusão

 

Compreender a legislação tributária brasileira, por si só, já é um grande desafio.

Quando envolvemos serviços digitais, uma realidade crescente e que ainda não foi tratada especificamente pelo legislador, a dificuldade aumenta.

Vimos que, em regra, os serviços digitais serão tributados pelo ISS, que possui competência municipal do local do estabelecimento.

Porém, com os inúmeros desdobramentos em que a prestação de serviços digitais pode se dar, é importante estar atento às principais regras e eventuais mudanças, que, muitas das vezes, podem ser inconcebíveis àquele que não possui conhecimento jurídico. Por isso, é recomendado contratar um advogado especialista em Direito Tributário para atender à sua demanda e às especificidades de seu negócio.

Conte conosco para que possamos te ajudar a encarar a legislação tributária, entre em contato por aqui para marcar uma reunião com nossos especialistas.

Temos diversos artigos sobre Direito Tributário no blog, não deixe de ler nossas outras publicações!

Se você gostou deste artigo ou ainda tem alguma dúvida sobre o tema, deixe seu comentário logo abaixo e inscreva-se para receber em primeira mão as nossas próximas publicações.

Você também poderá nos avaliar no Google, seu feedback é muito importante para nós!

*Imagem de Getty Images, no Canva Pro.